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山西省保障残疾人合法权益规定

时间:2024-07-06 04:45:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9768
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山西省保障残疾人合法权益规定

山西省人民政府


         山西省人民政府令第196号
  《山西省保障残疾人合法权益规定》已经2006年12月12日省人民政府第90次常务会议通过,现予公布,自2007年2月1日起施行。

                     省长 于幼军
                  二○○六年十二月二十三日

            第一章 总则
  第一条 为维护残疾人的合法权益,促进残疾人事业全面发展,根据《中华人民共和国残疾人保障法》和《山西省实施<中华人民共和国残疾人保障法>办法》,结合本省实际,制定本规定。
  第二条 持有《中华人民共和国残疾人证》的残疾人,户籍在本省行政区域内的,适用本规定;户籍不在本省行政区域内的,参照本规定的有关规定执行。
  第三条 各级人民政府负责组织实施本规定。
  各级人民政府残疾人工作机构,负责组织、协调、指导、督促有关部门做好残疾人工作。
  县级以上人民政府有关行政主管部门在各自的职责范围内,依法做好残疾人工作。
  残疾人联合会受同级人民政府委托对本规定的实施情况进行监督检查。
  第四条 各级人民政府应当支持和保障残疾人事业的发展,应当将所需经费列入财政预算,并随着经济的发展,逐年增加;在发行的公益彩票筹集的本级留成中每年安排一定比例用于发展残疾人事业。
  第五条 各级人民政府倡导公民,每年安排一定时间,作为志愿者工作日,开展扶残助残活动。
  县级以上人民政府应当对保障残疾人合法权益做出突出贡献的单位和个人予以表彰和奖励。
             第二章 预防和康复
  第六条 县级以上人民政府有关部门应当加强对残疾预防工作的领导,宣传、普及优生优育和预防残疾的知识,依法采取措施,预防因遗传、疾病、药物中毒、事故、灾害、环境污染和其他因素导致的残疾发生。
  第七条 县级以上人民政府应当从实际出发,建设以专业康复机构为骨干、社区为基础、家庭为依托的社会化康复服务体系,为残疾人提供全面、有效的康复服务。
  第八条 各级人民政府和县级以上人民政府有关部门、残疾人联合会应当结合残疾人的需求,制定康复计划,组织力量实施。
  各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当有计划地在公立医院设立康复医学科室,举办残疾人专门康复机构,并鼓励和扶持社会力量兴办残疾人康复机构,开展康复医疗与训练、疾病预防、人员培训、技术指导、科学研究等工作。
  各级人民政府和县级以上人民政府有关部门,应当组织和指导城乡社区服务网、医疗预防保健网、残疾人组织、残疾人家庭和其他社会力量,开展社区康复工作。
  残疾人教育机构、福利性企业事业组织和其他为残疾人服务的机构,应当创造条件,开展康复训练活动。
  残疾人在专业人员的指导和有关工作人员、志愿工作者及亲属的帮助下,进行功能、自理能力和劳动技能的训练。
  第九条 各级各类医疗卫生机构,对就医的残疾人,免收门诊诊疗费;确需做CT、RI、彩色多普勒等大型设备检查时,按照规定收费标准减收10%;对住院及手术治疗者,住院15天以内床位费按照规定收费标准减收10%,15天以上减收5%,手术及麻醉各减收10%;女性因怀孕而进行检查时,免收产前检查费。
  第十条 各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当将农村残疾人纳入新型农村合作医疗范围,对自愿参加新型农村合作医疗的贫困残疾人,个人缴纳的新型农村合作医疗费用由户籍所在地县级人民政府承担。
  有工作单位的残疾人随单位参加基本医疗保险,并按照统筹地区的有关规定缴费;以灵活方式就业的残疾人,可以按照统筹地区的灵活就业人员参保办法参加基本医疗保险。
  第十一条 各级民政行政主管部门应当将符合条件的贫困残疾人纳入城乡医疗救助体系。有下列情形之一的,由本人向户籍所在地民政行政主管部门提出书面申请,按照当地政府城乡医疗救助办法予以救助。
  一未参加基本医疗保险的无工作单位且享受低保的残疾人;
  二参加新型农村合作医疗后,因个人负担较重影响家庭基本生活的残疾人;
  三参加城镇职工基本医疗保险后,因个人负担较重影响家庭基本生活的残疾人。
  第十二条 县级以上人民政府可以将残疾人的助行、助听等康复项目纳入公益助残专项资金补助范围。
  第十三条 各级残疾人联合会可以通过社会募集、个人捐助等多种渠道对残疾人康复服务项目进行补助。
            第三章 教育
  第十四条 各级人民政府应当将残疾人教育作为国家教育事业的重要组成部分,统筹规划,科学安排,保障残疾人及残疾人子女受教育的权利。
  第十五条 各类幼儿园、学前班应当保障残疾儿童的学前教育。卫生保健机构、残疾幼儿的学前教育机构,应当就残疾幼儿的早期发现、早期康复和早期教育提供咨询、指导。
  第十六条 各类普通高级中学、中等专业学校、技工学校、高等院校、成人教育机构应当招收符合国家规定录取标准的残疾考生入学,不得因其残疾而拒绝招收。
  第十七条 县级以上人民政府应当依法设立残疾人教育专项补助经费。
  各类教育机构对接受学前教育、义务教育阶段的城乡残疾学生及贫困残疾人子女,应当免收学杂费、教科书费,并给予适当的生活补助。
  前款规定的费用,属非义务教育和民办教育机构的,可以从残疾人就业保障金中给予适当补助。
  第十八条 各级人民政府应当将特殊教育学校的建设纳入教育事业发展总体规划。
  省人民政府根据需要发展高等特殊教育;设区的市人民政府可以根据需要举办残疾人高级中等以上特殊学校班;人口在30万以上的县级人民政府应当新建或者改建一所独立的特殊教育学校,有条件的县级人民政府应当设立残疾人特殊教育学校班。
  第十九条 各级人民政府应当加强对残疾人的职业技能教育。高级中等以上特殊教育学校院校、专业、普通学校院附设的特殊教育班和残疾人职业技术教育机构,对符合条件的残疾人实施高级中等以上文化教育的同时,加强职业技术教育。
  第二十条 县级以上人民政府及其有关部门应当设立残疾人职业技能教育培训机构,对不同类别的残疾人实施相应的技能培训。
  第二十一条 劳动和社会保障、教育行政主管部门和残疾人联合会应当有计划地发展残疾人职业技能教育,为残疾人提供职业技能培训。
  残疾人所在单位应当对残疾职工进行符合其特点的文化和职业技术教育,鼓励残疾人自学成才。
  第二十二条 县级以上人民政府教育行政主管部门应当会同广播电视部门,根据实际情况开设或者转播适合残疾人学习的专业、课程。
  第二十三条 从事特殊教育的教职工、随班就读教师和手语翻译,享受特殊教育津贴,连续在特殊教育工作岗位上工作满15年以上,并在本岗位上退休的,退休后保留特殊教育津贴;盲文翻译和经过手语培训并取得合格证书的残疾人工作者,享受工资收入15%的特殊岗位津贴,从事残疾人工作满15年以上,并在本岗位上退休的,退休后保留特殊岗位津贴。
  法律、法规和国家政策另有规定的,从其规定。
  第二十四条 县级以上人民政府教育行政主管部门应当按照规定足额拨付特殊教育经费,并随着经济的发展逐年增加。
  第二十五条 各级教育行政主管部门及特殊教育学校应当加强对残疾学生的教育和管理,切实保障其人身财产及各项权益不受侵害。
            第四章 劳动就业
  第二十六条 各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划,按照稳定福利企业、扶持个体就业、加强残疾人按比例就业的方针,采取优惠政策和扶持保护措施,使残疾人劳动就业逐步做到普及、稳定、合理。
  第二十七条 县级以上人民政府所属的劳动力市场和人才市场应当设立残疾人就业专门窗口,积极向用人单位推荐残疾人,并免收未就业残疾人人事档案、人事关系委托保管费;各类用人单位在人员招聘录用中不得拒绝接收符合录用条件的残疾人。
  第二十八条 乡镇人民政府和街道办事处对辖区内的公益性岗位应当优先安排适合岗位要求的残疾人。
  第二十九条 用人单位安排残疾人就业,应当与残疾职工签订劳动合同;按时足额支付残疾职工工资,并依法缴纳养老、医疗、失业、工伤及生育等社会保险费;对合同期满的残疾职工优先续签合同。
  用人单位因生产经营出现困难,进行经济性裁员时,一般不裁减残疾职工;企业进行改组、改制,尽量避免安排残疾职工下岗;企业因兼并或者破产,确需安排残疾职工下岗的,应当事先征求本单位工会意见,并按照国家规定发给“再就业优惠证”,保障其享受再就业各项扶持政策。
  任何用人单位不得无故单方解除与残疾职工的劳动关系。对确需与残疾职工解除或者终止劳动关系的,应当事先征求本单位工会和单位所在地县级残疾人联合会的意见。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三十条 本省行政区域内的各机关、团体、企业事业单位和其他经济组织,应当按照《山西省按比例安排残疾人就业规定》安排残疾人就业或者缴纳残疾人就业保障金。
  第三十一条 缴纳残疾人就业保障金的数额由县级以上残疾人联合会核准,按照下列方式征收、扣缴:
  一未安排残疾人就业和安排残疾人就业达不到规定比例的国有企业包括中央部属企业、外省市驻晋企业、集体企业、外商投资企业、民营企业及其他企业,应当缴纳的残疾人就业保障金,由地方税务部门征收;
  二在工商行政管理部门注册登记的个体经济组织和个体工商户,应当缴纳的残疾人就业保障金,由工商行政管理部门征收;
  三全额拨款的机关、团体、事业单位和财政安排公用经费的其他单位,应当经同级残疾人联合会年审后缴纳残疾人就业保障金;未缴纳的,由同级财政行政主管部门扣缴。
  残疾人就业保障金的征收、扣缴情况,接受同级审计、财政行政主管部门的监督。
  第三十二条 各级人民政府应当鼓励和扶持兴办福利企业,集中安排残疾人就业。对有劳动能力的精神残疾人,经专科医生证明,可以安排其从事力所能及的工作,并列入福利企业安排残疾人就业的比例,税务部门应当按照国家有关规定减免福利企业营业税、所得税、增值税等税收。
  县级以上人民政府民政、税务行政主管部门应当加强对福利企业的监督和管理;各级残疾人联合会应当对福利企业保障残疾职工的权益状况实施监督。
  第三十三条 对申请从事个体工商业的残疾人,工商行政管理部门应当优先核发营业执照,按照国家规定减免费用;税务行政主管部门应当按照国家有关规定实行税费减免。
  第三十四条 各级工会、残疾人联合会应当协助劳动和社会保障行政主管部门加强对残疾人劳动就业的监督和检查。
             第五章 文化生活
  第三十五条 各级人民政府应当结合残疾人的不同特点和需要,组织残疾人开展各种文化体育活动,满足残疾人精神文化需求。
  社会公共文化、体育机构和场所,应当为残疾人参与文化、体育、娱乐活动提供便利和优惠服务。
  第三十六条 各级人民政府和社会组织应当采取下列措施,满足残疾人的精神文化需求:
  一通过广播、电影、电视、报刊、图书、网络等形式,反映残疾人生活,为残疾人服务;
  二有条件的县市、区和设区的市级以上公共图书馆设立盲文及盲人有声读物图书室;电视台开办手语节目,公共电视节目加配字幕;
  三各级广播电台开办残疾人专题栏目。公共媒体无偿刊登、播出反映残疾人事业的公益广告;
  四组织和扶持残疾人开展群众性文化、体育、娱乐活动,举办残疾人艺术演出和残疾人运动会,参加国家和国际体育赛事;
  五公园、动物园、烈士陵园、旅游区点、文化馆、展览馆、博物馆、文化活动中心、科技活动中心、影剧院、体育场馆等公共文化和体育场所,对参观游览的残疾人、重度残疾人的1至2名陪侍人员免费。
  第三十七条 县级以上人民政府应当在发行中国体育彩票筹集的本级留成中,每年安排不低于15%的公益助残体育资金,专项用于残疾人体育事业。
  第三十八条 公益助残体育资金应当用于下列项目:
  一参加体育赛事经费补助;二体育运动员的训练补助;三体育场馆和设施的改造;四支持社区残疾人体育活动;五其他用于残疾人体育事业的支出。
  第三十九条 安排残疾人事业项目时,财政、体育行政主管部门应当事先征求残联组织的意见。公益助残体育资金的使用情况,应当接受同级审计、财政行政主管部门的监督。
  第四十条 各级人民政府对在文化、教育、科技和体育事业等领域做出突出贡献的残疾人给予表彰和奖励,并给予安置适当的工作。
            第六章 社会保障
  第四十一条 各级人民政府在建立健全社会保障制度中,应当给予残疾人特别的扶持和照顾,保障其基本生活。
  第四十二条 各级人民政府应当对下列残疾人采取保障措施:
  一对无法就业的重度残疾人、一户多残等特困残疾人,在原享受最低生活保障金的基础上,根据分类救助的原则,应当按照规定的比例,适当提高最低生活保障金的标准;
  二对无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、抚养、扶养义务人,或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的残疾人,给予供养、救济;属智力和精神残疾的给予收养。
  三对在城市流浪乞讨生活无着的残疾人,社会救助机构应当及时救助。
  第四十三条 各级人民政府应当把扶持农村有劳动能力的残疾人脱贫列入扶贫开发计划,在项目和资金安排上予以优先照顾。在小城镇建设、异地搬迁和异地扶贫等项目的实施中,优先安排贫困残疾人。
  第四十四条 县级以上人民政府农业、财政行政主管部门在财政扶贫资金重点扶持项目的实施过程中,应当将有劳动能力的贫困残疾人作为重点扶持对象,安排财政扶贫资金,专项用于发展种植、养殖业,创办残疾人扶贫示范基地。
  县级以上残疾人联合会用于残疾人扶贫的专项工作经费,同级财政应当予以保障。
  第四十五条 农业银行应当提供康复扶贫贷款的优惠条件,提高康复扶贫贷款的到位率。
  第四十六条 县级以上人民政府应当安排专项经费,改善农村贫困残疾人的居住条件。
  各级人民政府对符合政府廉租住房条件的城镇贫困残疾人家庭,应当全部纳入政府廉租住房制度范围;对特别困难的贫困残疾人家庭,应当优先实行实物配租。
  第四十七条 各级人民政府应当发展残疾人福利基金。
  县级以上人民政府民政行政主管部门在社会募集成果中,应当适当增加对贫困残疾人及其家庭的扶持和救助。
  第四十八条 县级以上人民政府应当注重发展残疾人事业。应当从发行福利彩票筹集的本级留成中,每年安排不低于15%的公益助残资金,专项用于发展残疾人事业。
  第四十九条 公益助残资金应当用于下列项目:
  一残疾人康复、残疾预防、残疾人用品用具供应服务和康复技术培训等补助;
  二残疾人高等教育、职业教育和残疾失学儿童补助;
  三残疾人就业服务、残疾人职业技能培训、残疾人就业服务机构和扶持残疾人就业等补助;
  四农村贫困残疾人实用技术培训和特困残疾人的生活救助等补助;
  五残疾人特殊艺术活动、残疾人体育活动和残疾人体育运动基地建设补助;
  六残疾人综合服务设施建设补助和设备、器材补助;
  七残疾人法律救助工作经费补助;八其他用于残疾人事业的支出。
  第五十条 安排残疾人事业项目时,财政、民政行政主管部门应当事先征求残联组织的意见。公益助残资金的使用情况,应当接受同级审计、财政行政主管部门的监督。
  第五十一条 县级以上人民政府及其有关部门对于残疾人康复、教育、劳动就业、用品用具供应服务等基础设施建设项目,免征城市基础设施配套费。
  第五十二条 夫妻一方是城镇户口的残疾人,生活自理困难,需要农村一方到城镇落户照顾的,以及农村孤寡残疾人需要投靠城镇户口直系亲属生活的,公安机关应当优先为其办理落户手续,并减免相关费用。
  第五十三条 县级以上人民政府广播电视行政主管部门应当对家庭成员中有一人是盲人或者聋人的双残户家庭,或者家庭成员中有盲人、聋人且生活困难的家庭,免收有线电视初装费,减半征收收视费。
  第五十四条 鼓励社会公共服务机构对生活困难的残疾人家庭,给予电话费、煤气费、水费、电费等费用的减免照顾。
  第五十五条 县级和乡级人民政府应当根据具体情况减免农村残疾人家庭的各项社会负担。
  第五十六条 盲人及肢体残疾人免费乘坐市内公共汽车、电车、轻轨、地铁、渡船。
  第五十七条 法律服务机构应当为残疾人提供优先、优惠、优质的法律服务和援助,并在县级以下设立维护残疾人合法权益基层维权组织。
  第五十八条 法律援助机构应当按照有关规定,无偿对无能力支付法律费用的残疾人提供法律服务和援助。
            第七章 无障碍环境
  第五十九条 各级人民政府应当对无障碍设施建设和信息交流无障碍统筹规划,综合协调,加强领导和管理。
  第六十条 县级以上人民政府应当建立相应的组织协调机构,加强对无障碍设施建设的组织、协调、指导、监督。
  第六十一条 新建、改建、扩建城市道路、公共建筑、居住建筑、住宅小区、专门为残疾人服务的建构筑和配套设施等建设工程时,应当按照国家《城市道路和建筑物无障碍设计规范》执行。
  第六十二条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责无障碍设施建设和使用的监督管理;发展和改革、财政、规划、民政、市政、公安、交通等部门在各自的职责范围内,做好无障碍设施建设工作。
  第六十三条 县级以上人民政府建设行政主管部门编制无障碍设施建设规划时,应当征求同级残疾人联合会的意见。
  第六十四条 新建、改建、扩建无障碍设施建设项目的建设单位,应当按照规定的标准,与建设工程同时设计、同时施工、同时验收。
  第六十五条 农村残疾人建设住宅申请宅基地时,审批部门应当增加无障碍设施所需的土地面积。
  第六十六条 用人单位根据本单位的实际,逐步对残疾人工作场所进行无障碍设施改造。
  第六十七条 各级人民政府应当采取措施保障残疾人信息交流无障碍。通过开办电视手语节目、加配字幕、政府网站无障碍设计、推广手语、提供手语翻译、书面语交流援助等实现信息交流无障碍。
  第六十八条 各停存车场所应当设立方便残疾人专用机动车停放的区位,并免收存放费用。
           第八章 法律责任
  第六十九条 违反本规定第九条规定的医疗机构,由县级以上卫生行政主管部门处以500元以上5000元以下的罚款。
  第七十条 有下列情形之一的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正,个人并处200元以上2000元以下、单位并处500元以上5000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  一未按规定建设无障碍设施的;二故意损坏无障碍设施的;三非法侵占无障碍设施的;四擅自改变无障碍设施用途的。前款第二、三、四项规定的行政处罚,已实施相对集中行政处罚权的,由实施相对集中行政处罚权的城市管理综合执法机构处罚。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第七十一条 用人单位克扣或者拖欠残疾职工工资、不按时足额缴纳残疾人社会保险费用和无故单方解除与残疾职工劳动关系的,由县级以上人民政府劳动和社会保障行政主管部门责令限期改正;拒不改正的,按照有关法律、法规及规章的规定予以处罚。
  第七十二条 违反本规定第十条、第十一条有关规定的,由相关的上级人民政府行政主管部门给予通报批评,责令改正;拒不改正的,对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分。
  第七十三条 有下列情形之一的,由县级以上人民政府教育行政主管部门责令限期改正;逾期不改的,对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分。
  一教育机构拒绝接收符合录取标准的残疾学生入学的;
  二教育机构不按规定减免残疾学生及贫困残疾人子女有关费用的;
  三教育机构附加额外条件限制残疾学生就学的;
  四教育机构歧视残疾学生的;五在教育机构内,残疾学生人身财产及各项权益受到侵害的。
  第七十四条 县级以上残疾人联合会应当要求有关行政主管部门对违反本规定有关规定,侵犯残疾人合法权益的单位或者个人,予以处罚或者行政处分。
  第七十五条 国家工作人员在残疾人权益保障工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
             第九章 附则
  第七十六条 《山西省按比例安排残疾人就业规定》与本规定不一致的,按照本规定执行。
  第七十七条 本规定自2007年2月1日起施行。

  破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项重要制度,通过纠正债务人损害全体债权人利益的行为,实现对普通债权人利益的保护与调整,从而确保破产财产的最大化和保护全体债权人平等受偿的权利。破产撤销权制度从欺诈行为和偏颇性清偿行为两方面进行设计,欺诈行为包括无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格进行交易;偏颇性清偿行为则主要有对未到期的债务提前清偿、对既存债务事后提供担保、危机期间的个别清偿等几种形式,对此企业破产法第三十一条、第三十二条均有体现。但是现实经济生活中担保现象多种多样,既有担保人在临界期(可撤销期间)内为既存债务事后提供担保,也有为第三人债务提供担保;既有法定担保,也有约定担保,还有大量的公司集团内部之间的关联担保以及物权法所规定的浮动担保,这都并非企业破产法第三十一条第(三)项“对没有财产担保的债务提供财产担保”能够涵盖的。出于表述上的方便,本文统一将这种财产担保称为“担保行为”。至于担保制度中的另一主要类型保证因是以保证人的信用而非财产担保,即使保证人破产了,被保证人也不能主张优先受偿权,只能以保证债权申请破产债权,何况撤销保证行为也不能使破产财产增加,因此保证则不在本文论述之列。
  一、两类担保行为:区别适用破产撤销权制度
  为既存债务事后提供担保
  破产案件受理后,债权人的无财产担保债权只能作为普通破产债权受偿,如债务人在临界期内为其提供财产担保,将使该债权人在破产程序中对特定财产享有优先受偿权,得到个别优惠性清偿,这无疑损害了其他普通债权人的利益,故应予撤销。企业破产法第三十一条并列规定了事后担保与无偿转让行为,将这两类行为视为同一性质。从表面上看,对无担保的债务提供担保,债权人未增加任何对价,性质上构成了对债权人的无偿转让。但在典型的无偿转让财产如赠与行为中,相对人并未支付任何对价,而债务人的财产因该转让行为发生了减损。而在事后担保中,担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损,若担保权实现时债务人资信良好,担保权的实现只是在担保权与主债权之间进行了替换,担保债权人在获得担保物变现所得的同时,相应数额的债权也因此消灭,此种情况下事后担保并未对其他债权人造成任何损害。{1}对于陷入困境的债务人来说,其处分财产后便不具有足够资产清偿全体债权人的债权,即通常所说的资不抵债,那么其个别清偿行为就构成了正当的撤销事由。所以说,事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性,而在于清偿的偏颇性。在债务人申请破产前,外部第三人一般无从了解债务人真实的财务状况,很难对其清偿行为的不当性做出正确判断,所以法律规定了破产案件受理前的一段期间为临界期,以这一形式要件代替对清偿行为不当性的实质判断,推定认为债务人在此期间内进行的清偿行为有害债权,可以撤销。
  债务人为在临界期内产生的新债务提供担保,是否属于可撤销行为,破产法并没有规定。对此有观点认为,该类担保行为不应被撤销,因其不是对原无财产担保的债权提供担保,不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质,而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。{2}笔者认为这种观点过于绝对,如果债务人通过恶意虚构债务或者承认不真实的债务,向其他人转移财产、逃避债务,就不仅是可撤销行为,还是企业破产法第三十三条规定的无效行为,要受到破产程序终结之日起两年的追诉时效的限制。至于为具有正当性的新债务提供的担保是否可撤销,要视具体情形而定。一般认为,债务人为了维持企业经营或者为了支付职工工资而进行的借款,是企业获得必要的资金、确保正常运营必不可少的条件,对该类借款提供的担保没有欺诈一般债权人的意思,也不存在偏颇性清偿,因此不能行使撤销权。
  在约定担保或法定担保情形,即事后担保属于签订合同时的条件,如许多银行在贷款合同中有增加担保等约定;或者债权人系在行使法定权利时获得担保,如根据合同法第六十八、第六十九条的规定,债务人临近破产界限时,债权人有权行使不安抗辩权,要求债务人提供担保,这样的担保就不应在债务人破产程序中被撤销,否则就等于人为改变了合同签订的基础,剥夺了当事人的法定权利,以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平。{3}但破产法未对上述情形作出例外规定。根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用原则,在企业破产法与合同法产生冲突时,应优先适用企业破产法,这使得当事人的合同约定以及法律对相关权利的安排失去了意义,是其不当之处。
  为第三人的债务提供担保
  债务人在临界期内为第三人债务提供担保是否属于可撤销的无偿行为,理论上观点不一。一种观点认为,债务人提供的担保可以将来的求偿权对第三人行使追偿权,故应属有偿行为。另一种观点认为,债务人为他人提供担保并无任何经济利益,且在担保契约成立时并未获得任何求偿权,即使日后因担保债务的履行而产生求偿权,从司法实践的情况看,此时第三人往往已丧失清偿能力,债务人权利实现的可能很小,所以将其解释为无偿行为可予以撤销,显然更为适宜。还有一种较为折衷的观点认为,如果在担保时第三人完全没有财力,求偿权实质上是没有价值的,因此应将担保视为无偿行为。但在第三人尚有财力的情况下,债务人在负担担保债务的同时取得将来的求偿权,担保债务与求偿权之间构成对价关系。{4}
  对上述问题,首先要准确界定“无偿”的含义。所谓无偿行为是指受益方没有根据对价而得利,而对于债务人来说,则是不可回复地将特定利益移转于他人。破产法将无偿行为的种类仅限定为转让行为不够周延,实践中的无偿行为形式多种多样,除典型的赠与财产外,债务免除、放弃权利、承认消灭时效完成后的债权、无偿设定用益物权、担保物权等均属于无偿行为之列。其次要确定无偿行为发生的时点,在一项交易行为是由负担行为(原因行为)及其后的处分行为(结果行为)构成时,判断交易是否属于无偿,以负担行为作出时为准是恰当的选择,即此类交易中的无偿是指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。{5}具体到为第三人债务提供担保的情形,判断其是否无偿的时点在于担保债务发生时而不是清偿时,具体有以下三种情形:
  1.在贷款与担保互为条件、同时履行时,债务人提供担保的同时,担保权人向第三人支付了相应的款项,因此担保权人并未无偿取得财产担保权,而债务人即便承担了担保责任,也仍然可以向第三人追偿,故构成无偿转让财产,即便第三人在借款后陷入资不抵债的困境,也只是债务人应当承担的正常风险。实践中,银行、担保公司等金融机构对外提供担保时,会与主债务人即第三人订立委托合同并从中取酬,有时也要求第三人缴纳保证金或提供反担保。在第三人不履行义务时,银行、担保公司承担担保责任后,多半可以从第三人事先提供的保证中取偿,因此银行、担保公司的担保行为并不构成无偿。2.债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下,虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利,但因该追偿权不可能实现,故构成无偿转让财产。对于不知道将来可否求偿的不确定的求偿权,比较破产债权者应该得到的补偿会被减少的可能性与担保权人不根据代偿而得到的利益,这种求偿权也只是形式上的,它以牺牲破产债权人的利益而保护了担保权人的利益,显然有失合理性。{6}3.在事后为第三人的既存债务提供担保时,若债务人并无担保的义务且也未从第三人处获得任何的对价,鉴于事后担保的可疑性,可以推定债务人明知第三人处于无力偿还的境地,准用第2种情形中的明知规则。{7}
  由此可见,为第三人债务提供担保仅在其构成无偿转让财产时才可予以撤销,即上述分析中提到的第2、第3种情形,对此可适用企业破产法第三十一条第(一)项之规定。
  两类担保行为的区别适用
  对既存债务事后提供担保属于偏颇性清偿行为,无偿为第三人债务提供担保则属于欺诈行为,二者对债权人侵害的程度不同,所以在构成要件上对当事人的主观意思要求也有所不同。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为,对无偿行为的撤销不必考虑主观因素,对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。到14世纪,意大利诸州法官首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。目前各国立法不一,有的国家如美国破产法规定,撤销权的成立无须主观要件,债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意,不影响撤销权的构成与行使。有的国家如德国、日本将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为,对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销,无须证明当事人的主观恶意;对有偿行为的撤销,则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。{8}我国企业破产法未考虑当事人的主观意思,将事后担保与无偿转让行为视为同一性质,适用相同的临界期,产生同样的法律后果,这既不利于保护善意第三人的利益,维护市场交易的安全与秩序,又纵容了恶意当事人的破产欺诈行为,笔者认为应考虑当事人的主观意思而区别对待。
  1.适当照顾善意第三人的利益。对无偿取得财产的受益人而言,即使是善意的,因其取得财产未支付对价,也应当返还财产。对为既存债务事后提供担保的行为,如果债权人主观上并无恶意,即债权人在接受担保时并不知道债务人的行为有害债权,那么这一担保行为是不能被撤销的。但依照我国破产法的规定正好相反,善意债权人通过行使担保权所获的清偿要被追回,只能作为普通债权人受偿,对此笔者建议,可以考虑将其债权优先于普通债权一个顺位受偿。而对于善意受让财产的第三人,宜借鉴美国破产法的做法,允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权,这样善意受让人虽不能得到原有的优惠,但也不会因此受到损失。2.适用不同的临界期。对可撤销行为进行分类的一个主要目的就是区别各类行为的不同危害性,分别课以长短不同的临界期。对于危害性较大的行为,规定较长的临界期;反之,则兼顾交易安全,对临界期的长度做适当的控制。无偿行为对债权人利益的危害最为明显,因其必然使债务人的责任财产减少,所以各国立法往往规定较长的临界期,如德国规定的临界期为支付不能程序开始前4年内。我国企业破产法对无偿转让、放弃债权等欺诈行为规定的临界期为破产申请受理前1年,显然时间过短,应予以延长,既与偏颇性清偿行为有所区别,又有效发挥遏制破产欺诈行为的作用。
  二、破产撤销权行使的“中间地带”:浮动担保
  浮动担保是企业以其现有和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种担保。其特点在于:1.设定浮动担保的财产具有集合性、变动性和不特定性。浮动担保的财产范围既包括企业的不动产、动产,还包括知识产权、债权等无形资产,这些资产随着企业的经营处于不断的变化之中,其中一部分既可以被消耗掉,也可能是新产生的。2.设立浮动担保不影响债务人对财产继续占有、使用、收益和处分。英国判例法认为,债权人在浮动担保期间不能行使对债务人财产的占有或任何旨在对抗第三人的财产权利,也不能请求法院颁布禁止令禁止债务人在正常经营过程中与第三人交易,对自己的财产进行处分。浮动担保机制通过推迟实现担保权人对担保财产享有的控制支配权,达到既不损害债权人担保利益,又能让债务人自由地开展正常营业的立法效果。{9}3.浮动担保在出现了法定或者约定的事由后,可以转化为固定担保。一旦出现担保权的行使、债务人违约、企业合并或破产等情况,浮动担保便转为固定担保或强制性担保,债务人丧失对其资产的自由处分权,债权人享有的担保利益也由期待中的担保利益兑现为对担保财产实际的控制支配权。债权人可以拍卖并优先受偿浮动担保财产,也可以选择指定一位管理人来接管企业的管理权和控制权,维持企业的继续运转,以偿还债务或者将企业作为整体出售。{10}4.在浮动担保债权的受偿顺序上,由于债务人可以就特定财产设立多项固定担保,除此之外还可以在财产的整体上设立一项浮动担保,在浮动担保“结晶”前成立的固定担保应优先于浮动担保受偿;一旦浮动担保财产特定化,浮动担保也转化为固定担保,在此种场合,浮动担保的效力应当优先于在此之后设立的担保物权。
  浮动担保制度虽因其灵活性而被称为是衡平法最杰出的创造之一,但其最大的弊端在于,债务人剩余的所有资产都不足以偿还浮动担保债权人的债权,由此无担保的普通债权人的债权完全落空。鉴于浮动担保制度可能被滥用以损害普通债权人的利益,一些国家引入了浮动担保的撤销制度,根据这一制度,在债务人破产前很短时间内所设立的浮动担保可以被撤销,或者在整体或部分上无法执行。美国破产法规定,如果浮动担保利益所担保的债务超过担保利益价值部分,在破产之日与破产申请前的第90日(关联交易则为破产申请前的1年)相比,发生了减少,因而损害了其他无担保债权人利益的,该浮动担保可以被撤销。
  我国物权法规定了动产浮动抵押制度,与浮动担保相比,其设定抵押的财产范围仅限于动产,未明确债务人能否自由处分财产,也未明确浮动抵押的受偿顺序、“结晶”制度以及管理人接管等制度,未规定在滥用浮动抵押情况下的撤销制度。浮动抵押的实现有赖于与破产法、民事诉讼法等其他法律部门的衔接,在配套制度未完善的情况下,浮动抵押的适用无疑受到了限制。但既然物权法规定了这一制度,表明其对浮动抵押予以肯定性保护。因此,对于浮动抵押的评价标准应当与正常交易相同,当企业在破产临界期间出现浮动财产的突然增加时,不应一概视其为可撤销行为。{11}符合欺诈行为或偏颇性清偿行为要件的,可以撤销,否则应排斥撤销权的适用。动产浮动抵押的偏颇性清偿行为较为容易判断,企业在破产临界期间为既存债务事后提供担保即属于这一情形。至于欺诈行为,鉴于目前破产法并未将浮动抵押纳入破产撤销权制度的范畴,在当事人滥用浮动抵押制度欺诈其他债权人的情况下,法官可以运用合同法原理撤销以欺诈等为目的的浮动抵押行为。
  三、需要特别规制的行为:关联担保
  破产法对关联担保行为进行特别调整的必要性
  现代经济的一个重要特征就是以企业集团、关联企业为中心进行发展,关联企业产生的规模经济效益有单一企业不可比拟的优势,能够节省交易成本,分散投资风险,提高市场竞争能力。关联担保在这一背景下应运而生,比较而言,债权人更愿意由债务人所在企业集团的其他成员公司,尤其是母公司作为其债权的担保人,因为母公司作为股东比一般担保人更能控制债务人的行为,且母公司承担担保责任等于对债权人负有次位的债务,这促使其在职务行为上更加谨慎。即使在子公司对母公司的担保中,担保人也可以从被担保人处获得强化自身将来接受母公司财务救济可能性的未来利益。从债务人的角度观察,请求同一企业集团的其他公司为其债务提供担保也较为容易。{12}
  但是任何事物都具有两面性,企业集团也不例外。由于企业集团结构上的特殊性,母子公司之间天然地具有一种控制和被控制的关系,居于支配地位的母公司常常为了整个集团的利益而不惜损害某一子公司的利益,影响到子公司的独立实体地位。更有甚者,母公司高度控制子公司,子公司沦为母公司逃避债务、进行不正当交易等不法行为的工具,完全丧失其作为独立主体的意义。{13}集团内部之间的关联担保在这种不正当的控制关系之下,难免被滥用,并因此产生重大利益失衡,严重损害集团外部债权人的合法权益。在司法实践中,可撤销行为一般主要发生在关联企业之间,一方面,关联企业与普通债权人相比,更了解破产企业的经营状况,更易于获得有关破产的信息,因此关联企业也更易于获得优惠性清偿和接受欺诈性转让。另一方面,由于关联企业与破产企业之间存在的特殊关系,破产企业更乐于让关联企业获得优惠性清偿,或通过欺诈性转让向其转移有效资产。由此可见,关联担保对传统破产撤销权制度确立的利益平衡机制提出了严峻的挑战,破产法需要对此作出特别调整并对现行制度进行完善,以充分保障和救济关联企业外部债权人的合法利益,实现破产法实质意义上的公平原则。{14}
  关联担保行为的撤销原则
  1.不符合公司法第十六条规定的关联担保可撤销。根据公司法第十六条的规定,母公司为子公司担保的,要依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,并且不得超过公司章程规定的担保限额。子公司为母公司担保的,必须经股东会或股东大会决议,由出席会议的无利害关系股东所持表决权的过半数通过表决。这就意味着在子公司为母公司提供担保这一事项上,董事会不能拍板,有利害关系的股东不得参加表决,以避免控制股东的暗中操纵。在母公司为子公司提供担保时,公司章程对担保决策机构是股东会或董事会未作约定的情况下,应当由股东大会作出决议。鉴于担保行为影响到股东的切身利益,而公司权力源于股东,公司权力应当由股东参与行使;且在公司章程授权不明的情况下,根据职权法定原则,应当解释为董事会不能超越章程赋予的权力,不能当然享有担保决策权。{15}违反上述关于公司担保管制规则的关联担保无效,可以撤销,且不受临界期的限制。
  实践中的情形总是千差万别的,担保权人与公司的法定代表人或者公司的代理人签订担保协议,对方却未提供股东会或董事会决议,或者提供的决议存在虚假、无效、可撤销情形,担保协议的效力如何认定?对于第一个问题,任何人均不得以其不知公开的法律规则为由而主张抗辩,既然担保权人应当知道公司法的相关规定,其在缺乏董事会或股东会决议的情况下签订担保协议的行为就不再适用表见代表人和表见代理制度,担保合同应当认定无效。对第二个问题,担保权人对公司章程和决议文件的真实性与合法性负有形式上的审查义务,而不要求其超越在同等或近似情况下具有普通伦理观念和智商的商人所应当具备的审慎和技能,即担保权人只要进行了合理审慎的审查而未发现决议文件有明显的不真实、不合法的瑕疵,据此与担保人公司签订的担保合同有效。{16}
  2.对母子公司间的关联担保区分有偿还是无偿,并结合关联担保产生的背景予以考察。首先要看关联担保是有偿还是无偿,如果主债务人就担保行为提供了反担保,反担保一般成为担保人为主债务人提供担保的对价,这种关联担保一般不予撤销。关联担保如是无偿担保,即担保人明知主债务人无力偿还而仍然为其借款提供担保,或者是在事后为主债务人的既存债务提供担保,无需斟酌当事人各方的主观意思,也无需考察关联担保产生的背景,都属当然可撤销的担保行为。其次还要考察关联担保产生的背景,毕竟主债务人和担保人都是企业集团的内部成员,如果集团内部存在不当的控制行为或恶意逃债行为,即使主债务人提供了反担保,也只是形式上的而不具有实质意义,并不能给担保人提供任何保障。在母子公司的关联担保中经常存在下列情形:子公司为母公司债务提供担保,子公司破产系集团安排的策略性破产,目的在于向市场转嫁风险或者攫取不正当利益;母公司为子公司债务提供担保,母公司破产,母公司事先将财产转移给子公司而逃避债务。这样的关联担保是否可撤销,关键在于担保权人是否知情,知情者是否构成主观上的恶意。虽然破产法并未规定受让人为恶意的担保行为可撤销,但依照民法和合同法上的撤销权制度,欺诈性转让的撤销应当根据受让人的恶意与否而作出不同的处理。另外,由于集团内部的控制行为已经损害到子公司的独立人格,在子公司破产场合,为了保护其债权人利益,有必要适用“刺破公司面纱”原则,令母公司作为子公司的股东直接承担责任,母公司资不抵债的,实行连带破产;母公司为逃避债务而转移资产的,转移行为无效,子公司负返还责任。
  特别规制之表现
  1.规定较长的临界期。基于关联担保当事人的特殊关系,关联担保的临界期应当长于一般担保的临界期。美国破产法在第547条关于偏颇性清偿行为的临界期中规定,如果相对人是一般债权人,临界期为90日;如果相对人是关联人,临界期为1年。英国破产法则分别规定为6个月与2年。加拿大破产法第96条规定,如果交易是在债务人与关联人之间进行,临界期为1年而非3个月。
  2.推定担保权人存有恶意。在关联担保中,担保人和主债务人均系集团内部成员,能充分认识到不当的担保行为对于债权人利益的损害,所以无需推定,即可直接认定其主观上为恶意。担保权人的恶意,则有别于一般担保中要求担保权人知道债务人的清偿行为有害债权的事实,如果关联担保存在任何一个理性第三人都能够判断出来的不符合正常交易习惯的情形,即可推定担保权人为恶意。一是因为主债务人与担保权人通谋的情形颇多,且担保权人的恶意甚难证明,{17}二是因为关联担保的特殊性,应对当事人各方予以更为严厉的规制。担保权人在被推定为具有恶意之后,享有主张自己善意的抗辩权。恶意担保权人签订的关联担保合同应当被撤销,担保权人承担严格的返还责任,{18}且就返还所产生的对价损失只能作为普通债权进行申报。



注释:
{1}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {2}王欣新:“破产撤销权研究”,载《中国法学》2007年第5期。
  {3}丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,法律出版社2008年版,第245页。
  {4}[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第185页。
  {5}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {6}[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第186页。
  {7}许德风:“论破产中无偿行为的撤销”,载《法商研究》2012年第1期。
  {8}所谓转得人,指由受益人处取得权利的人。
  {9}徐冬根:“论英国判例法对浮动担保发展的贡献”,载《法学》2003年第7期。
  {10}石佳友:“动产浮动抵押制度的适用”,载《人民司法》2008年第11期。
  {11}易萍:“破产撤销权的适用标准及完善”,载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期。
  {12}赵志刚:《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社2006年版,第172页。
  {13}乔欣:《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第170页。
  {14}蔡毅:“论破产撤销权制度对于关联交易的特别调整及实务处理”,载《法律适用》2009年第3期。
  {15}刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第105-106页。
  {16}刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第105-107页。
  {17}韩世远:“债权人撤销权研究”,载《比较法研究》2004年第3期。

国家发展改革委办公厅关于外商投资项目和境外资项目核准有关问题的复函

国家发展和改革委员会


国家发展改革委办公厅关于外商投资项目和境外资项目核准有关问题的复函

发改办外资〔2004〕1673号
广东省发展改革委:
你委《关于外商投资项目地方政府核准部门的请示》(粤发改外〔2004〕766号)收悉。根据国务院关于投资体制改革的决定和国家有关法规的规定,现就有关问题函复如下:

一、《国务院关于投资体制改革的决定》所附《政府核准的投资项目目录(2004年本)》中所列实行核准制的外商投资项目,是指中外合资、中外合作、外商独资、外商购并境内企业、外商投资企业增资等各类外商投资项目。香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者在祖国大陆举办的投资项目参照外商投资项目办理。增资项目的限额划分以新增投资额为准。
二、关于外商投资项目和境外投资项目“由地方政府按照有关法规办理核准”,《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)的规定中所指“有关法规”主要是指《指导外商投资方向规定》(国务院2002年第346号令)和《国务院批转国家计委关于加强海外投资项目管理意见的通知》(国发〔1991〕13号),上述文件明确规定了在外商投资和境外投资管理方面,各级发展改革部门(原计委)和商务部门(原外经贸部门)的职责分工,即:各级发展改革部门负责投资项目管理,商务部门负责企业合同和章程管理。


国家发展和改革委员会办公厅
二OO四年九月二十一日