论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人（一般指抵押权人）对于登记义务人（一般指抵押人）所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行，任何一方拒绝进行登记，登记过程就不可能完成，也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益，法律应在当事人之间设置一定的权利义务，登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。但是，若双方签订不动产抵押合同后，债务人拒不协助办理抵押登记，抵押合同尚未生效，债权人如何进一步维护自己的权益呢？可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，我国法律认为，未经登记，抵押合同不生效，一方未办理登记手续，并非违反合同义务，且不负违约责任，但应当承担损害赔偿责任，赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述：“……违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”可见，依据我国法律规定，债务人拒不协助办理不动产抵押登记，作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记，还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为，在抵押合同不经登记即可生效的场合，若双方自愿约定办理登记，则登记请求权便基于合同约定而产生，对此，应毋庸置疑；但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下，登记请求权是否存在？其存在的法律基础又是什么呢？如何解决我国目前的司法困境呢？
笔者认为，有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记，不动产抵押合同不生效，但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款，但实际尚未进行登记的情形。此种情况下，虽抵押合同不生效，但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的，是相对独立的；合同的生效与合同生效条件的生效，应严格分开。抵押合同因尚未登记，尚未生效，但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的，否则，抵押合同如何产生效力？双方签订抵押合同的目的又如何实现？此外，即使合同未约定登记，因法律规定非经登记不能生效，应视为抵押合同中已自然包括登记约定，当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记，抵押合同虽未生效，但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记，根据法律规定，虽然抵押合同未曾生效，但当事人之间已产生一定的权利与义务，抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利，抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权，基于法律规定而生，而非合同义务。即不论合同中有无约定，抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。”据此规定，结合诚信原则，应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效，债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件，而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件，未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立，应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题，宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先，应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利，指债权人在债务人不履行债务时，债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质，究竟为物权，抑或债权，理论上存在不同认识，但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次，应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议，属于债权行为，仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三，应该正确理解抵押登记的法律意义。众知，登记是物权变动的公示方式，物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式，抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意，它是双方间的行为，是不产生对世效力的。因此，从抵押登记的法律价值看，在抵押登记主义条件下，抵押登记应是对抵押权利的公示，实为物权登记，而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看，此处的“登记”，实指抵押物或抵押权的登记，而非抵押合同的登记。
此外，还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押，双方达成的登记合意是有效的，不登记只能导致抵押权的未能设定，但不能以此否定登记合意的效力。
综上，笔者认为，抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来，并对登记请求权明确规定。
吉林省国营企业劳动争议处理实施细则
吉林省人民政府
吉政令 第9号
１９８９年３月１０日 吉林省人民政府令第９号
吉林省国营企业劳动争议处理实施细则
第一章 总 则
第一条为正确、及时、妥善地处理劳动争议，保护企业行政和职工的合法权益，维护正常的生产秩序和社会秩序，促进社会主义现代化建设，根据国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》（国发〔１９８７〕６９号，以下简称《暂行规定》），结合我省实际情况，制定本实施细则。
第二条本细则适用于我省境内国营企业行政与职工之间发生的下列争议：
一、因履行劳动合同发生的争议；
二、因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议；
三、因工资分配发生的争议；
四、因劳动保险生活福利发生的争议；
五、因劳动保护发生的争议；
六、因职业、技术培训发生的争议；
七、因工人流动发生的争议；
八、因其他原因发生的劳动争议。
第三条处理劳动争议，必须以有关劳动法规、规章为依据。坚持实事求是，着重调解、就地解决的原则，切实保护企业行政和职工的合法权益。
第四条发生劳动争议的职工一方，人数在四人以上，并且具有共同理由的，为集体劳动争议。
集体劳动争议的职工当事人一方，应推举一至三名代表参加调解或仲裁活动，并提交全权委托书。
第二章 调解和仲裁机构
第五条企业应当设立劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会），负责调解本企业发生的劳动争议。
企业调解委员会的组成人数由职工代表大会提出并与厂长协商确定，其中企业行政代表不得超过调解委员会成员总数的三分之一。调解委员会主任在调解委员会成员中选举产生。
第六条调解委员会办事机构设在企业工会委员会，由工会委员会指定专职或兼职人员负责处理日常工作。
第七条省和市、地、州及县（市）、区设立劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会），负责处理本辖区内发生的劳动争议。上级仲裁委员会对下级仲裁委员会的工作负责监督检查，对调解委员会进行业务指导。
各级种裁委员会管辖范围：
一、省仲裁委员会负责受理省内跨地区的劳动争议、省直机关及其所属事业单位的劳动争议、中直驻长春事业单位和中外合资、合作、投资企业的劳动争议和其他有重大影响的劳动争议。
二、市仲裁委员会受理本辖区内企业的劳动争议、境内跨县的劳动争议。
三、县（市）仲裁委员会受理辖区内企业的劳动争议。
四、区仲裁委员会受理区属企业的劳动争议。
五、延边朝鲜族自治州、白城地区仲裁委员会自行确定仲裁管辖范围，并报省仲裁委员会备案。
第八条仲裁委员会由下列人员兼职组成：
一、同级劳动行政部门的负责人；
二、同级总工会的负责人；
三、同级计经委的负责人。
仲裁委员会主任由同级劳动行政部门负责人担任。
第九条仲裁委员会成员因故不能出席仲裁会议时，应由其所在单位另行选派代表参加，行使仲裁委员会成员的职权。
经仲裁委员会成员协商同意，可以约请发生争议的企业主管部门和其他有关单位的代表列席仲裁会议，但无仲裁权。
第十条县以上劳动行政部门的劳动争议处理机构为仲裁委员会的办事机构，负责办理日常业务。
第十一条对仲裁委员会成员和仲裁工作人员因有《暂行规定》第十二条所列情形之一的，自行提出的回避要求或当事人提出的回避申请，仲裁委员会应在三日内研究决定并通知当事人。
仲裁委员会主任的回避，由仲裁委员会研究决定；仲裁委员会其他成员和仲裁工作人员的回避，由仲裁委员会主任决定。
第三章 调解工作程序
第十二条发生劳动争议，由当事人以口头或书面方式向调解委员会提出调解申请。
第十三条调解委员会接到当事人口头或书面调解申请后，应对争议事实进行调查取证。在查清事实分清是非的基础上，向当事人双方宣传有关法规、规章和政策，促使双方当事人自愿达成协议。
第十四条调解委员会对调解后达成的协议，应制作调解书，调解书由双方当事人签字，调解委员会主任署名，并加盖调解委员会印章。
调解书在送达当事人的同时，应分别抄送当地仲裁委员会和总工会备案。
调解委员会对调解不成的，也应制作调解意见书，并加盖调解委员会印章。
第十五条调解委员会进行调解时，双方当事人应到场，如一方当事人无故不参加调解，视为调解不成。
调解委员会自当事人申请调解之日起三十日内未结案或达成调解协议后当事人一方或双方反悔的，视为调解不成，当事人可向仲裁委员会申请仲裁。
第四章 仲裁工作程序
第十六条劳动争议当事人的仲裁申请应当在《暂行规定》第十六条规定的有效期内提出。有效期的最后一天遇国家法定节假日的可顺延至节假日后的第一天。
超过有效期申请仲裁的，仲裁委员会一般不予受理。但有效期内当事人发生了不可抗力的事由，或者有其他正当理由的，仲裁委员会可视具体情况酌情受理。
第十七条当事人因故不能参加仲裁活动的，可以委托代理人。经仲裁委员会批准后，代理人可按当事人委托的事项和权限参加仲裁活动。
当事人向仲裁委员会提出的仲裁申请，应按对方当事人的人数提交申请书副本。仲裁申请书应当写明以下事项：
一、双方当事人的姓名、工作单位、职务住址或企业名称、地址、法定代表人的姓名、职务；
二、争议的主要内容、申请的理由和要求事项；
三、经过调解的，应写明调解不成的原因。
第十八条仲裁委员会对受理的劳动争议，实行一次裁决制度。
处理劳动争议案件应按《暂行规定》和下列规定办理：
一、对决定受理的，应在五日内向申请人发出受理案件通知书，通知申请人在十日内提供有关证据、证人、代理人及其它有关材料；同时向对方当事人送交申请人的申请副本，并通知对方当事人在十日内向仲裁委员会提交答辩书和有关证据材料（不提交答辩书或不按时提交答辩书不影响案件处理）。
对决定不予受理的，应在作出决定之日起，五日内以书面形式答复申请人，并说明理由。
二、因案情复杂，自仲裁委员会决定受理之日起六十日内不能结案的，可以在规定的结案期限结束之前报当地同级人民政府批准后适当延长，但最多不得超过三十天。
三、对受理的案件，仲裁委员会应在查明事实，分清责任的基础上先行调解，对调解无效或者调解书送达当事人一方或双方反悔的，应及时进行仲裁。
四、对受理地处边远山区单位的案件，仲裁委员会应当在仲裁前六日内，将仲裁的时间、地点书面通知当事人及其代理人。当事人经两次通知，无正当理由拒不到场或到场未经批准中途退场的，对申请人按撤诉处理，对被诉人可以作出缺席仲裁。
五、仲裁委员会应当认真听取双方当事人的陈述，在证据确凿、明辩是非的基础上，由仲裁委员会全体成员协商后依法进行裁决。协商仲裁意见时，当事人应当回避。
六、仲裁决定书应一式四份，一份存档、一份抄送当地同级人民法院、两份分送双方当事人。
第十九条仲裁决定书应当写明：
一、双方当事人的姓名、工作单位、职务、住址或企业名称、法定代表人的姓名、职务；
二、争议的事项及原因；
三、双方当事人的要求和提出的主要事实、理由；
四、裁决认定的事实和理由；
五、裁决结果及适用的法规、规章和政策规定；
六、仲裁费的负担、裁决的日期及不服裁决的，写明起诉期限、起诉的法院。
第二十条仲裁委员会在处理劳动争议过程中，可以向有关单位查阅与案件有关的档案资料和原始凭证。有关单位应给予配合，不得设置障碍，不得提供假证和伪证。
第二十一条仲裁委员会受理劳动争议案件，应按规定收取仲裁费。收费标准按国务院有关部门规定执行。
第五章 附 则
第二十二条当事人妨碍仲裁工作人员履行公务的，处理劳动争议工作人员违反《暂行规定》和本细则的，分别按《暂行规定》第二十八条、第二十九条处理。
第二十三条《劳动争议仲裁工作人员守则》和《劳动争议调解工作人员守则》由省劳动厅会同有关部门另行制定。
第二十四条本细则所称的职工包括固定工、劳动合同制工人以及经劳动部门批准招用并已签订劳动合同的临时工、季节工、农民轮换工。
第二十五条国家机关、社会团体、事业单位职工发生的劳动争议，可比照本细则执行。
中外合资企业、中外合作企业、外商投资企业和集体所有制企业及私营企业发生的劳动争议，可参照本细则规定处理。
第二十六条省过去有关规定与本细则相抵触的，按本细则执行。