劳动合同试用期全攻略

陈宁


　　试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期内，劳动关系处于非正式状态，试用期制度的设立有助于用人单位防范用工风险，也有利于劳动者防范劳动风险。

一、约定试用期的注意事项

（一）部分劳动合同不得约定试用期
并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，以下三类劳动合同不得约定试用期：1、短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同；2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同；3、非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
（二）试用期不能单独设定
个别用人单位与劳动者只签订试用期合同，被形象地称为“空城计”。对此，《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
（三）试用期只能适用一次
实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期，反复试用，此为“连环计”。《劳动合同法》对此也有明确禁止，即“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，该规定在实践中引发的争议较多。
1、劳动者与用人单位解除劳动合同后，又重新与该用人单位建立劳动关系，此时双方能否再次约定试用期？
——答应是否定的，从《劳动合同法》的条文来看，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，并无例外规定，故应当理解为不允许例外情形的出现。
2、有些用人单位与劳动者约定的试用期低于试用期的法定上限，此时是否可以延长试用期？
——比如劳动合同期限为三年，约定的试用期为3个月，在3个月的试用期内，用人单位可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月，这属于试用期的变更，可以理解为双方只约定了一次试用期，并不违反劳动合同法关于试用期的规定；如果3个月的试用期已经届满，则不能再将试用期延长至六个月，因为双方约定的试用期已经结束，此时如果再将试用期延长至六个月的话，相当于再约定一次试用期，与劳动合同法相悖。
3、试用期与医疗期、产期重合，导致试用期虚设，是否可以延长试用期？
——此时，尽管用人单位未能对劳动者进行实质性的考察，但仍不能单方延长试用期，只能在协商一致的基础上延长，而且需满足以下条件：一是双方约定的原试用期不低于试用期的法定上限；二是在原试用期届满前就延长试用期达成一致。
4、劳动者转岗或升职后，能否再次约定试用期？
——答案是否定的，理由同上。用人单位此时可以与劳动者约定转岗考察期之类的期限，在该期限内，如果劳动者能够胜任新岗位工作的话，则予以转正；如果不能胜任的话，则可以回到原先的岗位。
（四）试用期不得突破法定上限
1、劳动合同期限＜3个月，试用期=0
2、3个月≤劳动合同期限＜1年， 试用期≤1个月；
3、一年≤劳动合同期限＜3年，试用期≤2个月；
4、劳动合同期限≤3年，试用期≤6个月；
5、劳动合同期限为无固定期限，试用期≤6个月。
（五）试用期工资不能突破法定下限
1、试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，这是选择性下限，满足二者之一即可；
2、试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准，此为强制性的下限。
（六）试用期约定违法的法律后果
《劳动合同法》第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”比如小A与某用人单位签订了为期二年的劳动合同，约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后的工资为3500元。如果该试用期全部履行，则该用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金14000元（3500元×4个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资18000元（3000元×6个月）。也就是说该用人单位不但未获得任何益处，还白搭了四个月的试用期工资12000元（3000×4个月）。

二、在试用期内如何与员工解除劳动合同

依据《劳动合同法》第二十一条之规定，试用期内用人单位可以单方解除劳动合同的情形如下：
1、用人单位以劳动者被证明不符合录用条件为由解除合同，此时，用人单位无需支付经济补偿。
2、劳动者有过错而解除劳动合同，包括：（1）严重违反用人单位的规章制度的；（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，使劳动合同无效的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。用人单位以如上情形为由解除劳动合同，亦无需支付经济补偿。
3、劳动者非过错而解除劳动合同，包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。此种期限下，用人单位解除劳动合同，应当支付经济补偿。此外，用人单位还需提前三十日书面通知劳动者本人或支付相当于一个月工资的代通知金。
三、以“不符合录用条件”解除劳动合同的风险控制
在试用期内用人单位解除劳动合同的八种情形中，不符合录用条件解除是最为常见的一种。制定清晰、具体的录用条件，不仅为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据，也是降低用工风险的有效措施。
（一）实体控制
录用条件是应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件的设定是试用期解除劳动合同的关键，如果用人单位以不符合录用条件为由解除与劳动者的劳动合同，那么必须事先有明确的录用条件，而且要让劳动者知晓。
从证据的角度来看，试用期间劳动者不符合录用条件，用人单位对此负有举证责任，如果录用条件中缺少可量化的标准，用人单位将很难证明自己的主张，往往面临败诉的风险。
录用条件应当包括资质条件、工作能力条件以及专业道德条件三方面的内容。资质条件主要包括学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件要求。对于所有的劳动者均应具备的基本条件，比如诚实守信等具有共性的录用条件，可以在规章制度中规定；对于每个岗位自身所需的特殊要求，比如学历要求、技能要求等，应单独设定。
用人单位通常可以设定如下一些常用的录用条件：不具备政府规定的就业手续；无法提供办理录用、社会保险等所需要的证明材料；不能胜任用人单位安排的工作任务和岗位职责；患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病；与原用人单位未依法解除、终止劳动关系；与原用人单位存在竞业限制约定且仍在限制范围之内；通缉在案或者被取保候审、监视居住；未经单位书面许可不按约定时间到岗；入职后不同意购买社会保险；隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实。
（二）试用期解除的程序控制
1、明示录用条件：用人单位与劳动者签订劳动合同之前可以制作《录用条件确认函》，也可以将录用条件作为劳动合同的附件。
北京市药品监督管理局


北京市《药品经营许可证》管理办法（暂行）


第一章 总 则

第一条 为了规范药品经营企业市场经济行为，加强药品监督管理，根据《中华人民共和国药品管理法》、《药品流通监督管理办法》等法规，特制定本办法。
第二条 凡在北京市行政区域内经营药品，持有《药品经营许可证》的药品经营企业均适用本办法。
第三条 《药品经营许可证》是药品经营企业从事药品经营活动的法定凭证，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。
第四条 药品经营企业（药品批发企业、药品零售连锁企业、药品零售企业）统一由北京市药品监督管理局施行属地监督管理，由所在地药品监督管理区县分局实施具体监督管理工作。

第二章 监督管理

第五条 《药品经营许可证》，除发证机关按规定程序吊销、注销或收回外，任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏、伪造、涂改、出租、出借和转让。
第六条 《药品经营许可证》分正本和副本，由国家药品监督管理局统一印制，任何单位和个人不得翻印。《药品经营许可证》正本应置于企业经营场所的醒目位置；副本中的年检、变更记录由发证机关审核后填写，并加盖印章。
第七条 施行国家药品监督管理局印发的《药品经营企业许可证审查员管理办法》，全市的各级许可证审查员由北京市药品监督管理局统一培训、考核、发证、管理。
第八条 《药品经营许可证》的审批、项目变更等均为前置审批，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册或变更，按照以下规定申请办理：
（一）药品批发企业和药品零售连锁企业（总部、配送中心），由北京市药品监督管理局办理审批事项；
（二）药品零售企业和药品零售连锁企业门店，由北京市药品监督管理局各区县分局办理审批事项。
第九条 《药品经营许可证》的基本项目包括：许可证证号、发证日期、发证机关、企业名称、地址、法定代表人、企业负责人、经济性质、隶属单位、经营方式、经营范围、有效期。
企业仓库地址、质量负责人、营业执照注册号的管理实行核准备案制度。企业对以上项目进行变更的应在批准后方可进行。
第十条 《药品经营许可证》有效期五年，期满后继续经营药品的企业，应在期满前6个月向原发证机关提出换证申请，由原发证机关重新审查并依法换发新证。企业破产或歇业，应将药品经营许可证》正、副本交回原发证机关。

第三章 项目变更

第十一条 《药品经营许可证》项目变更是指发证机关根据持证企业申请，对《药品经营许可证》上企业名称、地址、法定代表人、企业负责人、经营方式、经营范围等项目进行变更审批。
第十二条 《药品经营许可证》项目变更的程序：受理、审核（文件审核、现场验收）、复审、审定、办理变更。项目变更应由药品监督管理部门以文件形式批复企业。
第十三条 《药品经营许可证》项目变更，应由发证机关在《药品经营许可证》副本上记录变更的内容和时间，正本按变更后的内容重新核发。发证机关凭收回的旧《药品经营许可证》正本核发新《药品经营许可证》正本。
第十四条 《药品经营许可证》项目变更审批总时限：自受理之日起25个工作日内（不须现场验收的，自受理之日起10个工作日）。
第十五条 药品经营企业《药品经营许可证》项目变更的审核标准，严格执行新办审批的各项标准。
第十六条 企业接“现场验收通知书”后2个月内应申请现场验收；审查员自企业提出现场验收申请（以药品监督管理部门收到“现场验收通知书回执”之日为准）后，15个工作日内完成。逾期未申请的，视为放弃申请，按照退审处理。
第十七条 企业地址变更的，自接“现场验收通知书”之日起至通过现场验收之日止，应暂停药品经营，否则按无证经营处理。
第十八条 企业地址、经营方式、经营范围的变更，药品监督管理部门应做现场验收，验收应有2名以上许可证审查员参加，签署现场验收结论，并做有关记录备查。
第十九条 申请人申请《药品经营许可证》项目变更应提交以下文件材料（材料可以是复印件，须加盖企业公章、注明报送日期）：
1．持证企业应以书面形式申请，并加盖持证企业公章和法定代表人签字。非法人单位应附有上级法人企业对变更事项的书面意见。
2．企业名称的变更，应附加工商行政管理部门出具的“企业名称预先核准通知书”。
3．企业地址的变更，应附加地址的地理位置图、租赁协议、房屋产权证明、房屋平面图以及地址变更后仓库地址、条件的情况说明。
4．仓库地址的变更，应附加地址的地理位置图、租赁协议、房屋产权证明、房屋平面图。
5．法定代表人（企业负责人）的变更，应附加法定代表人（企业负责人）的个人简历、身份证复印件以及有关人事任免决定。
6．药品零售企业地址的变更，应附加距离最近的药品零售企业之间有350米以上的可行进距离的书面保证。

第四章 年 检

第二十条 《药品经营许可证》年检，是指《药品经营许可证》的发证机关，对持证的企业在上年度的经营管理情况按照审批的标准进行检查，确认持证企业能够达到审批标准，并将有关数据和检查情况记录、存档备查。
第二十一条 《药品经营许可证》每年第一季度进行年检，具体时间由北京市药品监督管理局统一发布。所有持证企业根据属地管理的原则填报《药品经营许可证》年检审查表。
第二十二条 《药品经营许可证》年检，应按30%的比例对持证企业进行现场检查，年检前一年第四度和当年第一季度的现场检查（含日常监督）均可计入。
第二十三条 企业有以下情况之一的，《药品经营许可证》年检不予通过：
1、未经审批擅自变更《药品经营许可证》项目的。
2、上年度因为经营假劣药品被药品监督管理部门查处，药品批发企业被罚没总金额超过50万元的，药品零售企业被罚没总金额超过20万元的。
3、上年度被药品监督管理部门立案查处，违法情节恶劣或造成严重不良后果的。

第五章 附 则

第二十四条 本办法由北京市药品监督管理局负责解释。
第二十五条 本办法自2002年4月1日起暂行。