[案情]

　 2009年10月，受安徽省太和县财政局委托，个体工商户苗某经营的五金经销总汇成为太和县家电下乡补贴代垫直补销售网点。2010年5月至2011年5月，被告人苗某从高某某（另案处理）处购买家电下乡产品标识卡71张，并利用家电下乡产品实行销售网点先行垫付补贴后由财政支付的便利条件，编造其已将所购标识卡的家电销售给农民的信息，骗取国家家电下乡补贴资金33730.45元。

[分歧]

第一种意见认为，被告人苗某受国家机关委托管理国有财产，利用职务上的便利，骗取国有资金33730.45元，其行为构成贪污罪。

第二种意见认为，被告人苗某在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。

[评析]

家电下乡是近年来国家应对国际金融危机，惠农强农，带动工业生产，促进消费拉动内需的一项重要举措。在按规定补贴给农民之前属于国有财产。主要规定了以下五种操作方式：（一）农民申领、乡镇财政所审核并兑付方式；（二）农民申领、金融机构审核并兑付方式；（三）销售网点代办申领、乡镇财政所审核确认并兑付方式；（四）销售网点代办申领、金融机构审核确认并兑付方式；（五）销售网点代办申领并垫付方式。前四种方式均是由财政部门或金融机构进行审核、确认，并将补贴资金直接存入购买人账户，家电经销商较难骗取家电下乡补贴资金，即使有的家电经销商实施了虚报冒领的行为，实践当中也均按照诈骗罪定罪量刑，并没有引发太大的争议。

在本案中，太和县采取的代垫直补方式与财政部规定的第五种方式流程基本相同。即农民持身份证及户口簿到指定的销售网点购买家电下乡产品，补贴资金申领手续由销售网点代办，补贴资金由销售网点直接垫付；销售网点须当场审核农民身份相关证件，销售家电下乡产品后，当场为购买人开具发票，将相关信息录入计算机专门系统，审核后将农民相关证件当场退还农民；符合补贴条件的，直接将补贴资金垫付给购买人，并负责将产品标识卡原件以及发票、身份证、户口簿等证件复印整理，即时汇总填写家电下乡补贴资金结算表格，到指定的乡镇财政所办理结算手续；乡镇财政所收到销售网点结算材料后，应当场审核农民相关证件及购买资料，对农民身份进行核实，对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上进行补贴资金结算；对不符合条件的，乡镇财政所不得结算，由此发生的损失由销售网点自行承担。上述流程在实践中产生的家电经销商违法套取国家补贴的方式大致有以下几种：家电经销商可以采用将未销售出的家电下乡产品标识卡取下，然后录入虚假农民信息；将城镇居民购买的家电下乡产品标识卡取下，然后录入虚假农民信息；反复录入农民信息；直接从市场购买家电下乡产品标识卡，然后录入虚假农民信息；直接录入城镇居民（非家电下乡补贴对象）身份信息等。

上述情形中，由于家电经销商有先期审核农民相关证件及垫付补贴资金的行为，疑似于公务行为，应定性为贪污？抑或诈骗？

贪污罪与诈骗罪在客观方面有一定的竞合，都可以表现为用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公共财物。判定行为人构成诈骗罪还是贪污罪的关键取决于行为人的主体身份。本案中，苗某不符合贪污罪的主体要件，其行为构成诈骗罪。具体理由如下：

1.苗某不属于国家工作人员

首先，苗某作为个体家电经销商，显然不是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

其次，苗某也不是其他依照法律从事公务的人员。其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能。此类人员从事公务并不是其本身所固有的职责引起的，而是在特定条件下进行的，是其特定职责的要求。二是依照法律从事公务。所谓“依照法律”，是指此类人员从事公务活动必须具有法律依据。这可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、行政法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权。但是没有法律依据的，就不能认定为公务人员。之所以讲究“依照法律”这个特征，是为了防止这类主体的扩大化。

根据安徽省的相关规定，代垫直补方式中财政部门要与销售网点签订“网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书”，主要内容是授权销售网点代理审核并垫付家电下乡补贴资金，被授权的家电下乡指定销售网点要按照国家家电下乡相关文件要求，认真办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金兑付等工作。但签订此委托书是否意味着财政部门将审核并兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给销售网点行使？笔者认为，不是。其一，家电经销商并没有以财政部门的名义实施审核、垫付家电下乡补贴资金。其二，家电经销商审核、垫付所产生的效果并不直接归属于财政部门，如果财政部门认为垫付不符合条件，那么垫付的资金将由销售网点自行承担，家电下乡补贴资金的最终审核权仍然在财政部门。其三，在代垫直补方式中，农民消费者领取补贴资金时还要和销售网点签订家电下乡补贴资金代垫直补申领委托书，主要内容是农民消费者已从销售网点先行领取到补贴资金，现委托销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。根据此委托书，家电经销商同时又接受农民的委托代办申领手续。这更说明财政部门并未将审核、兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给家电经销商行使。

2.苗某不属于受托管理、经营国有财产人员

受委托管理、经营国有财产的人员是贪污罪所特有的一类犯罪主体，是根据刑法的特别规定而来的，主要是为了加强对国有财产的保护。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”从修订刑法时一些人大代表提出的理由看，这里的“管理、经营”主要是指对国有企业的管理、经营行为，包括小型国有企业的租赁经营、承包经营等经济行为。当然，其他国有财产也可以成为委托管理、经营的对象。也就是说，受委托经营、管理国有财产的人员在司法实践中主要是指承包经营国有企业、国有公司，租赁国有公司以及临时聘用管理经营国有财产等人员。该条规定的受委托是有特定含义的。认定委托的前提是，委托人对委托事项以自身权限为依据，如果委托人对委托事项没有委托权限，则不能成立委托。根据现行规定，国家财政部门无权委托个体工商户管理国家专项财政资金。从网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书规定的内容看，是财政部门与家电经销商作为平等主体以民事合同的形式，约定家电经销商协助财政部门有效、便捷地发放家电下乡补贴资金过程中的权利义务，而非财政部门委托家电经销商管理国家家电下乡补贴专项资金。因此，家电经销商不是受委托经营、管理国有财产人员。

3.苗某从事的不是公务活动

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

本案中，苗某的销售网点所进行的审核仅是形式上的审核，在财政部规定的第三、第四种方式中，销售网点也同样有审核相关材料的职责。这种审核更多地是起收集、汇总材料的作用，不具备职权内容，是一种单纯的劳务活动，不具有管理国有财产的性质。销售网点受财政部门委托进行形式审核并垫付补贴资金后，又取得了农民的委托代为向财政部门申领国家补贴资金。之所以会出现这样的情形，是为了最大限度地简化流程、方便农民，充分发挥销售网点“中间人”的作用，纯粹是基于制度设计的需要，并不存在公务的委托等情况。苗某利用的也不是职务上的便利，而是劳务上的便利。

综上，苗某在家电销售过程中，以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采用虚构事实的方法，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，侵犯了国有财产的所有权，其行为已构成诈骗罪。第二审法院以诈骗罪追究苗某的刑事责任是正确的。


（作者单位：安徽省高级人民法院）
青海省人民政府


青海省《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实施办法

（1994年10月13日青海省人民政府第11次常务会议通过1994年10月24日青海省人民政府令第十三号发布施行）


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）和有关法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条 企业、其他经济组织和个人，除法律另有规定者外，均可按照《条例》和本办法的规定在我省境内取得土地使用权。
第三条 本办法所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于国有的土地（以下简称土地）。
地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。
第四条 集体土地，经依法征用为国有土地后，使用权方可出让。
第五条 县以上人民政府土地管理部门主管土地使用权出让、转让，负责土地使用权出让、转让、出租抵押、终止的登记和监督检查，涉及地上建筑物、其他附着物的应到市、县人民政府房产等管理部门登记。
登记文件可以公开查阅。
第六条 以土地使用权计价入股的，经批准后按下列规定办理：
（一）股份制企业使用国有土地，将通过出让方式取得的使用权计价入股，其股金归土地使用者所有；将通过划拨方式取得的使用权计价入股，其股金归国家所有，由市、县土地管理部门代管，分红后上缴财政。
（二）股份制企业使用集体土地，由国家将集体土地依法征用为国有土地后，按前款规定处理，原集体土地所有可用获得的征地补偿、安置向该股份制企业投资入股。
（三）农村集体经济组织可以集体土地资产入股，集体土地股份不得转让。

第二章 土地使用权出让
第七条 土地使用权出让遵循平等、自愿、有偿的原则，市、县人民政府土地管理部门和土地作用者应签订《出让国有土地使用权合同》。
第八条 市、县人民政府应根据国土规划、土地利用规划、城市规划，制定土地使用权出让年度计划，并列入土地利用年度计划，报上级人民政府批准。
第九条 土地使用权出让方案由市、县人民政府土地管理部门会同城建、规划、房地产管理部门共同拟定。出让方案按照《青海省实施〈中华人民共和国土地管理办法〉办法》规定的批准权限报经批准后，由所在市、县人民政府土地管理部门组织实施。
出让方案包括出让地块位置、面积、用途、年限、出让方式、地价及其他条件。
第十条 土地使用权出让前，市、县人民政府土地管理部门应会同有关部门向申请用地者提供下列资料：
（一）土地的位置、面积、四至、地形图、地面现状和基础设施情况；
（二）土地用途、建筑密度、容积率和净空限制；
（三）工程地质和水文地质的主要特性；
（四）环境保护、绿化、交通、抗震等要求；
（五）出让年限和方式；
（六）其他与出让有关的资料。
第十一条 以协议方式出让土地使用权的按下列程序进行：
（一）申请用地者应持经批准的建设项目设计任务书（或可行性研究报告）和企业登记证书向出让方提交《用地申请书》；
（二）出让方对《用地申请书》审查后，在十五日内按本办法第十条的规定，向符合条件的申请用地者提供有关资料；
（三）申请用地者收到出让方提供的有关资料后，应当在三十日内向出让方提交土地开发利用方案、出让金额和付款方式等有关文件；
（四）出让方对申请用地者提交的有关文件审查后，在三十日内给予书面答复；
（五）经双方协商一致，出让方与申请用地者签订土地使用权出让合同。
第十二条 以招标方式出让土地使用权的按下列程序进行：
（一）市、县人民政府土地管理部门发布《招标公告》;
（二）投标方应当在《招标公告》指定的时间、地点，将密封的标书投入标箱，并交付人民币五万元的投标保证金；
（三）招标方应当缴请专业人员及有关部门组成评标委员会，公开主持招标工作。
招标工作应有公证机关参加并出具公证书；
（四）评标委员会签发《决标意见书》后，由招标方向中标者发出《中标通知书》，对未中标者也应书面通知；
（五）中标者持《中标通知书》，在约定时间内与招标方签订土地使用权出让合同。
中标者在约定时间内不与招标方签订合同的，视为放弃中标，其交付的保证金、定金不予退还；招标方未按约定时间与中标方签订合同的，应当赔偿中标方的经济损失。未中标者交付的保证金，在评标结束后十五日内全部退还。
第十三条 招标有下列情况之一者，经公证机关审查后，可以宣布本次招标无效，重新组织招标：
（一）所有投标者的标价均低于标底；
（二）标底泄露或发现作弊行为及其他影响公正招标的行为。
第十四条 以拍卖方式出让土地使用权的按下列程序进行：
（一）市、县人民政府土地管理部门发布《拍卖公告》；
（二）竞买方应在《拍卖公告》指定的时间、地点向拍卖方提交法人或者自然人的身份证明、资产负债表、资信证明等文件，交付人民币五万元的竞买保证金，并办理参加竞买手续；
（三）拍卖方主持拍卖，公布底价、公开叫价。竞买方通过竞价，出价最高者获得土地使用权；
（四）拍卖方当场与出价最高者签订土地使用权出让合同。
未获得土地使用权的竞买者交付的竞买保证金，在拍卖结束后十五日内全部退还。
第十五条 土地使用权受让方应当在合同签订时支付土地使用权出让金20％的定金，在合同签订之日起六十日内支付全部出让金或合同中约定的出让金数额。
定金、保证金不计利息，可以抵充相应部门的出让金。
使用权受让方按合同规定支付土地使用权出让金后，向市 、县人民政府土地管理部门办理土地登记，领取土地使用证，取得土地使用权。
第十六条 使用权受让方逾期未按合同规定支付出让金，出让方有权解除合同，定金、保证金不再返还，并可请求违约赔偿；出让方未按合同规定提供土地使用权的，应当双倍返还定金、保证金，土地受让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。
第十七条 出让开发区内的地块，由市、县土地管理部门按照本办法的规定出让给受让方。

第三章 土地使用权转让
第十八条 转让土地使用权，转让方必须同时具备下列条件：
（一）持有土地使用证或依法批准使用土地的文件；
（二）地上有建筑物、其他附着物的，应有合法的产权证明；
（三）在该幅土地投入的开发建设资金，应达到土地使用权出让合同规定的建设投资总额25％以上；
（四）按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地；
（五）已交请土地使用权出让金和有关税费。
第十九条 转让方与受让方应当签订土地使用权转让合同。双方应持合同及有关证件到市、县人民政府土地管理部门申请土地使用权过户登记。土地管理部门按照本办法第十八条的规定进行审查，对符合条件者予以登记，换发土地使用证。
第二十条 转让国有土地使用权、地上建筑物及附着物并取得收入者，应当依照《中华人民共和国土地增值税暂行条例》的规定缴纳土地增值税。

第四章 土地使用权出租
第二十一条 出租人与承租人应签订租赁合同。双方持租赁合同及有关证件到市、县人民政府土地管理部门申请土地使用权过户登记，土地管理部门按照本办法第十八条的规定进行审查，对符合条件者予以登记，换发土地使用证。
第二十二条 出租人在土地使用权出租期间，需要转让其土地使用权时，应提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先受让的权利。
出租人在土地使用权出租期间将其土地使用权转让给第三人时，原租赁合同对第三者和承租人继续有效。

第五章 土地使用权抵押
第二十三条 依法取得土地使用权的土地使用者（以下简称抵押人）可以用土地使用权向金融机构或其他债权人（在下简称抵押权人）抵押。抵押人与抵押权人应签订抵押合同。双方应持合同和有关证件到市、县人民政府土地管理部门申请抵押登记。土地管理部门按照本办法第十八条
的规定进行审查，对符合条件者予以登记。
第二十四条 抵押人未能履行到期债务或者在抵押合同有效期间宣告解散、破产的，抵押权人可以依照国家法律、法规、规章和抵押合同的规定，对抵押人的土地使用权及地上建筑物、其他附着物进行处分。
第二十五条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，抵押人与抵押权人应在抵押合同终止后十五日内，到原登记机关办理注销抵押登记。

第六章 土地使用权终止
第二十六条 土地使用权出让合同规定的出让年限届满前六个月，市、县人民政府土地管理部门应向土地使用者送达《收回土地使用权通知书》，土地使用者应当在规定的时间内，向发证机关交还国有土地使用证和地上建筑物、其他附着物的权属文件，并办理注销登记。
自土地使用权出让年限届满之日起，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权由市、县人民政府无偿收回。
第二十七条 依据《条例》第四十二条规定提前收回土地使用权的，经市、县人民政府土地管理部门与土地使用者协商，可以给予相应的补偿。
第二十八条 土地使用权出让年限届满，需要续订合同的土地使用者必须提前六个月申请续期，经市、县人民政府批准后，依照本办法第二章的规定办理。

第七章 划拨土地使用权
第二十九条 党政军机关、行政事业单位的自用办公用房、住宅及市政公共设施、社会公益事业和国家投资建设的国有工业企业等建设用地，按划拨方式提供。但必须与商品房建设分离，单独建设。
对暂不具备出让条件的工业用地和行政事业单位的经营性用地，可以采用有偿划拨土地使用权的办法。有偿划拨的标准按出让基准地价的20％－80％计收。
第三十条 划拨土地使用权符合《条例》第四十五条规定的，经市、县人民政府土地管理部门批准，可以转让、出租、抵押。涉及地上建筑物、其他附着物的，应经房产管理等有关部门批准。
第三十一条 划拨土地使用权补办出让手续及办理登记程序：
（一）土地使用者必须持土地使用证、地上建筑物、其他附着物等产权证明，向土地所在市、县土地管理部门提出书面申请，并填写《划拨土地使用权补办出让手续及土地登记申请审批表》（简称《申请审批表》）。
（二）市、县土地管理部门审查后，在《申请审查表》上签署审核意见并在十五日内书面通知土地使用者。
（三）市、县土地管理部门与土地使用者签订《划拨土地使用权补办出让合同》。
（四）在合同签订后六十日内或按合同约定付款期内，土地使用者向市、县土地管理部门缴纳出让金，办理土地使用权出让登记。
（五）土地使用权转让人和受让人、出租人和承租人、抵押人和抵押权人应在土地使用权转让、出租、抵押合同签订后共同到土地所在市、县土地管理部门办理登记手续。
第三十二条 划拨土地使用权补办出让手续时，以划拨土地使用权转让、出租、抵押的年限为出让年限。
划拨土地使用权出让年限不得超过《条例》规定最高年限。
第三十三条 取得划拨土地使用权后，改变土地用途从事经营活动的，土地使用者必须到市、县人民政府土地管理部门补办土地使用权出让手续，补交出让金。

第八章 土地使用权出让金
第三十四条 土地使用权出让金，由有批准权的人民政府的地价评估委员会根据基准地价，按照土地的位置、出让年限、容积率、市场供求等因素拟定标定地价，通过协议、招标、拍卖方式确定。
基准地价由省土地管理部门、省建设厅、省物价局、省财政厅、省国有资产管理局等组成的地价评估委员会进行评估和调整，并报省人民政府公布。
通过协议方式出让时，经营性用地的出让金应高于生产用地的出让金。
第三十五条 划拨土地使用权转让、出租、抵押应补交出让金，按各地制定的标定地价40％－60％的标准补交。
第三十六条 使用国有荒山、荒坡、戈壁和荒漠土地进行开发、建议的，免交土地使用权出让金。
第三十七条 市、县人民政府土地管理部门收取的土地使用权出让金应交财政部门，其中2％作为土地出让业务费。
第三十八条 出让金和其他费用以人民币或外汇结算。用外汇结算的，按付款当日国家外汇管理局公布的牌价为准。

第九章 处 罚
第三十九条 土地使用者未按土地使用权出让合同规定的年限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当责令其限期改正，并根据情节给予警告或处以出让金总额5％至10％的罚款。对处罚后仍拒不改正的，市、县人民政府土地管理部门可以无偿收回其土地使用权
。
第四十条 对未经批准擅自转让、出租、抵押、划拨土地使用权和分割转让土地使用权的单位和个人，由市、县人民政府土地管理部门没收其非法收入，并根据情节处以非法收入20％至50％的罚款。
第四十一条 违反本办法规定未经登记和未取得土地使用证的单位和个人，其土地使用权出让、转让、出租、抵押行为不具有法律效力，由市、县人民政府土地管理部门责令其限期登记，并处以出让、转让、出租、抵押金总额10％以下的罚款，拒不登记者，收回其土地使用权。

第十章 附 则
第四十二条 本办法应用中的具体问题由省土地管理局负责解释。
第四十三条 本办法自发布之日起施行。



1994年10月24日