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广东省民兵工作若干规定

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广东省民兵工作若干规定

广东省政府


广东省民兵工作若干规定
广东省政府


第一章 总 则
第一条 为加强我省的民兵建设,根据《中华人民共和国兵役法》和《民兵工作条例》的有关规定,制定本规定。
第二条 省军区、军分区(含警备区,下同)、县(含市、市辖区,下同)人民武装部,是本地区的军事领导指挥机关,负责本区域的民兵工作。
乡、镇、街道、企业事业单位的人民武装部,负责本区域、本单位的民兵工作。按规定暂不设立人民武装部的街道、企业事业单位,确定一个部门、配备专职或兼职武装干部负责民兵工作。
第三条 各市、县、乡(镇)人民政府必须加强对民兵工作的领导,把民兵工作纳入政府工作的总体规划,分工一名领导兼管。各级人民政府的有关部门,要明确各自的职责,主动协助军事机关解决民兵工作的有关问题。
企业事业单位应当承担民兵工作任务,把民兵工作纳入厂长(经理)责任制和各部门的职责范围,把民兵组织建设、军事训练、政治教育、武器装备管理和专职人民武装干部调配等工作纳入企业管理计划,解决所需人员、时间和经费等问题。

第二章 民兵组织
第四条 农村乡、镇、管理区(行政村)和农、林、盐、茶场,城市凡能组建一个民兵排的国营和集体企业、事业单位和街道、远海渔轮(船),能够组建一个民兵班的海上运输船只,均应建立民兵组织。
商业、财贸、服务等行业,按系统建立民兵组织。机关、学校、科研单位下属的工厂应和其他工厂一样建立民兵组织。
中外合资、合作企业和乡(镇)企业,符合组建条件的也应建立民兵组织。
第五条 户籍在广东省的公民,依照《中华人民共和国兵役法》的规定应就地参加民兵组织。
第六条 乡(镇)企业的民兵人数,够编基干民兵班以上的,可单独编组,归乡(镇)人民武装部直接领导;不够编基干民兵班的,编入企业所在地的基干民兵组织。
企业中的合同制工人,属广东户籍的应编入所在单位的民兵组织;户籍在外省的公民在广东工作合同期5年以上的,可视情况编入所在单位的民兵组织。
基干民兵专业技术分队,在农村,一个县一般编组二、三种专业技术分队,一种专业技术分队可编组在二、三个乡(镇);在城市,大型厂矿企业可编组一、二种专业技术分队,中小型厂矿企业只编组一种专业技术分队,也可以采取大厂带小厂、就近联片的办法编组。
第七条 在建有民兵组织的单位,应当把符合条件的退伍军人编入基干民兵组织。
编入人防、交通战备队伍和预备役部队的人员,不编入民兵组织,不列入民兵实力统计。
第八条 市、县、沿海乡(镇),应采取赋予任务的办法,在基干民兵组织中落实一定数量的民兵应急分队。
第九条 基层人民武装部的体制需要变动,要征得上级军事部门的同意;民兵连以上建制的调整变动,由军分区批准。
第十条 民兵连以上干部一般配一正一副。在农村,管理区应设民兵营,营长应配专职,享受管理区副主任待遇;在城市厂矿企业事业单位,民兵连以上干部可正兼职、副专职,民兵营(连)军政主管由企业事业单位负责人兼任。
民兵营(连)干部年龄一般不超过45岁。兼职和被授予荣誉称号或有突出贡献的民兵干部,年龄可适当放宽。
第十一条 民兵干部应当按规定选好配齐。缺额的,应当迅速调整配备。民兵干部一般应从转业、退伍军人中选拨。
民兵干部由所在单位和人民武装部门共同管理。
第十二条 民兵组织每年按规定内容整顿一次。民兵基层组织应当制定工作制度和活动制度,并抓好落实。
基层人民武装部每季度应召开一次民兵干部例会,每年对基干民兵进行一至二次点验或召开基干民兵大会。

第三章 政治工作
第十三条 民兵政治工作应当学习人民解放军的政治工作经验,继承和发扬民兵工作的优良传统,保证民兵工作方针、政策的贯彻执行,保证民兵政治上合格和各项任务的完成。
第十四条 民兵政治教育应当根据党的中心任务和民兵建设实际,着眼于培养有理想、有道德、有文化、有纪律的合格的后备兵员,突出教育重点,以集中教育为主,多种教育形式相结合,有针对性地做好民兵平时和战时的思想政治工作。
对基干民兵的教育,每年不少于4次;对普通民兵的教育,每年不少于2次。
第十五条 每个管理区应当结合当地精神文明建设,建立青年民兵之家或文化室。
第十六条 各级人民武装部门应当发动民兵带头参加两个文明建设。城市民兵要立足本职岗位带头完成生产任务;农村民兵要带头落实生产责任制,带头脱贫致富、扶贫帮困,带头完成急难险重任务。
第十七条 对专职人民武装干部的培养、选拔、调整和配备,应当按照有关规定执行。
专职人民武装干部的配备,镇和农、林、盐、茶场的人民武装部,在编制内按需要配备人员。战备重点地区、陆海边防对敌斗争任务较重的乡、镇和大中型厂矿和企业事业单位,可酌情多配,城市(含县城)的街道和工交、财贸、城建等系统,根据任务大小和实际需要编配。专职人民
武装干部主要从军队转业干部和合适的地方机关、事业单位在职干部中补充,不足部分,由同级人民政府人事部门在省人事局下达的招干指标内,优先从民兵干部和优秀退伍军人中挑选补充。
对专职人民武装干部的调整和任免,由本地区军事领导指挥机关按照任免权限办理。
第十八条 各级人民政府、军事领导指挥机关,应当重视和加强专职人民武装干部队伍建设,按照有关规定落实专职人民武装干部的各项待遇。

第四章 军事训练
第十九条 民兵军事训练应当按照《民兵军事训练大纲》和教材的规定,做到计划部署程序化、组织管理责任化、施训方法规范化、一日生活条令化、训练工作制度化、保障工作效益化。
第二十条 每年的民兵训练任务,由省军区、军分区和各级人民武装部门逐级下达。各级必须按要求完成上级下达的训练任务。
遭受严重自然灾害和群众生活十分困难的地区,经省人民政府、省军区批准后,可酌情减少或免除当年的民兵训练任务。
第二十一条 民兵的军事训练由县人民武装部组织实施。当年的训练任务,应集中在训练基地分期分批完成。
第二十二条 县应当建立民兵军事训练教学网,按“四会”(会讲、会做、会教、会管)标准挑选教员,保证每种专业有一至二名达到“四会”水平的相对固定的教员任教。
第二十三条 国防教育训练基地应当完善基本设施,达到“四有”(有生活设施,有室内教学设施,有室外训练设施,有文化活动设施)、“四通”(通水、通电、通路、通电话)、“三配套”(训练配套,技术、战术训练装备设施配套,教管队伍配套)的要求。
国防教育训练基地应当健全管理制度,以保障军事训练需要为前提,搞好综合利用,发挥基地的经济、社会效益。
第二十四条 专职人民武装干部、民兵干部和民兵必须按规定积极参加军事训练。有民兵军事训练任务的基层单位,应当组织和监督本单位有关人员按要求参加民兵军事训练,并将其参训期间的表现列入岗位评比和奖罚内容。
第二十五条 农村的民兵和民兵干部在参加军事训练期间,由当地人民政府按照本地区同等劳力的收入水平给予误工补贴。
企业事业单位的民兵和民兵干部在参加军事训练期间,由原单位照发工资和奖金,原有的福利待遇不变;其伙食补助和往返差旅费由原单位开支。

第五章 武器装备
第二十六条 民兵武器装备按照有利于战备、有利于执行应急任务、有利于开展训练、有利于安全的要求进行配备和管理。
第二十七条 民兵武器装备的保管办法,由省军区另行制定。
第二十八条 民兵武器装备的调动和使用,必须严格按照规定权限报经批准。任何单位和个人,不准动用民兵武器装备参加械斗和处理民事纠纷,不准擅自动用民兵武器装备打猎,不准擅自借出、挪用和出租民兵武器装备。
第二十九条 民兵武器装备管理,应当健全保管使用制度、登记统计制度、擦拭保养制度、警卫值班制度、干部住库值班制度、仓库联防制度、检查评比制度、事故报告制度和奖惩制度,保证武器装备达到技术质量和安全要求。
第三十条 县以上民兵装备仓库必须设施配套,坚固可靠,符合战备、安全、技术要求。基层武器库(室)和训练武器临时存放点,必须有牢固安全的库(室),有枪柜(箱、架),有报警、灭火设施。
所有存放民兵武器装备的仓库(室、点),必须有专职看管人员看管,坚持干部住库值班,健全落实各项规章制度,保证昼夜24小时不失控。
第三十一条 各级人民政府及有关部门,应加强对民兵武器装备管理工作的领导,及时解决迁(修)建民兵装备仓库所需的经费、地皮、物资和配备仓库看管人员。

第六章 战备执勤
第三十二条 民兵战备执勤,由县人民武装部根据上级赋予的任务,制定计划,具体组织实施。
民兵战备执勤的主要任务是:配合公安部门维护社会治安;实行军警民联防;配合部队、武警打击武装袭扰之敌;配合部队作战、担负战时勤务。
第三十三条 省和沿海市、县、乡(镇)设立军警民联防领导小组,在各级人民政府领导下,统一组织、指挥辖区内的军警民联防活动。
海防地区的民兵组织,应当按要求参加联防活动,完成联防任务。
第三十四条 海防民兵哨所建设,按照省人民政府、省军区颁发的《广东省民兵哨所建设若干规定》执行。
第三十五条 动用民兵担负战备执勤任务,必须按照有关规定审批。在县范围内,临时动用民兵担负社会治安勤务,由县人民武装部报县人民政府批准,并报军分区备案。在乡镇和厂矿范围内,使用民兵担负保护生产方面的勤务等,分别由乡镇人民政府和厂矿批准,报县人民武装部备
案。
第三十六条 民兵担负勤务的报酬或者补助,由使用单位支付。
经地方人民政府批准,临时组织担负战备、治安勤务民兵的报酬,由地方人民政府统筹解决。在厂矿范围内动用民兵护厂、护矿,保护生产方面的勤务,民兵的报酬或者补助,由厂矿自行解决。使用民兵担负守护桥梁、仓库等重要目标勤务所需的报酬,由目标归属单位解决。

第七章 奖励和惩处
第三十七条 民兵、民兵组织和人民武装干部(包括兼任人民武装部门领导职务的地方领导)在完成各项任务中做出显著成绩的,由当地人民政府和军事领导指挥机关参照部队的奖励项目和批准权限以及地方人民政府的有关规定给予奖励。
各级军事领导指挥机关在实施批准权限时,应当报请同级地方人民政府批准后再上报或实施。
第三十八条 依照《民兵工作条例》和本规定,公民应当参加民兵组织而拒绝参加的,民兵拒绝、逃避军事训练和执行任务经教育不改的,视情节轻重给予下列处罚:
(一)属在职职工(含合同制职工、私营企业职工)的,予以警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除。
(二)属城镇待业青年、农村青年的,3年内不准报考升学,不予招工、招干,不发营业执照。属个体户青年的,吊销1年营业执照。
情节特别严重的,应按《民兵条例》从严惩处。
第三十九条 对违反《民兵工作条例》和本规定的单位,给予下列处理:
(一)拒绝建立或者擅自取消民兵组织的,拒绝建立或者擅自撤并基层人民武装部的,对该单位通报批评,企业2年内不得评为先进单位,对该单位负责人给予行政处分,并限定在3个月内建立或者恢复民兵组织或基层人民武装部机构。
(二)拒绝完成民兵军事训练、退伍军人和转业军官预备役登记统计以及其他民兵工作任务的,对该单位给予通报批评,并责令其按照当地军事领导指挥机关限定的时间完成民兵工作任务。
(三)无特殊原因不按规定迁(修)建民兵装备仓库(武器库、室),或者发生民兵武器装备质量和安全方面事故的,视情况对该单位给予通报批评,对该单位负责人和主管民兵工作的领导给予行政处分,并限期完成民兵装备仓库(武器库、室)的迁(修)建工作。
第四十条 人民武装部门不按规定完成民兵工作任务,或者在工作中因组织指挥不力造成严重不良影响和损失的,单位2年内不得评为先进单位,对部领导和直接责任人给予行政处分。
人民武装干部(含专职人民武装干部)在执行任务中擅离职守或者组织指挥不力,致使任务完不成或造成严重不良影响和损失的,由本单位酌情给予行政处分并扣发岗位津贴和奖金,1年内不得评为先进或晋职(级)。
第四十一条 违反第三十八、三十九条的,对个人的处罚由人民武装部门提出意见,提请直接责任人的所在单位给予行政处分,或者提请地方人民政府有关部门给予行政处罚。
各级人民政府的有关职能部门,应当主动配合军事部门,具体负责本地区实施处罚工作。

第八章 附 则
第四十二条 本规定自1992年8月1日起施行。



1992年6月10日

国家发展改革委关于提高航空煤油出厂价格的通知

国家发展和改革委员会


国家发展改革委关于提高航空煤油出厂价格的通知

发改电[2008]206号


中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司:
根据近期国际市场油价变化情况,现决定适当提高航空煤油出厂价格(提高后的价格水平见附表),自2008年6月20日零时起执行。
特此通知。
附:航空煤油出厂价格调整表



国家发展和改革委员会
二○○八年六月十九日
附表
航空煤油出厂价格调整表
单位:元/吨
出厂价格
1号喷气燃料
7260
2号喷气燃料
7260
3号喷气燃料
7450
4号喷气燃料
7150
大比重喷气燃料
8080
高闪点喷气燃料
7790
海军多用途燃料
7600

试论手机短信的证据能力和证明力
——从一起借贷纠纷谈起

杨姝毅


一、基本案情
2004年2月4日南宁市永新区法院受理了原告曾建国诉被告王玲玲欠款案。原告主张2002年9月13日南宁市民曾建国借给朋友王玲玲3万元,期限是三个月,双方还约定了利息,但是被告至今没有履行约定。原告提交的证据主要有:
1、双方签订的一份借款协议,协议约定:被告向原告借款3万元,借款期限3个月,每月结付一次利息;
2、两张买房收据和房子的钥匙,是王玲玲交给曾建国作抵押的保证;
3、被告发给原告的一份短信,内容大致是要求原告宽限三个月。
本案的情况很简单,实际上就是对证据的认定和采信。
对证据1,由于原告和被告之间签订的“借款协议”不是借据,也不是收据,不能证明王玲玲已经收了3万元;
对证据2,根据我国《担保法》和《房地产法》的相关规定,房屋作为不动产,抵押应当订立书面合同,并且要经过有关部门登记才能生效。因此,原告和被告之间房屋抵押的口头约定无效。
对证据3,短信作为证据在我国还是首次,法庭经过讨论决定同意短信作证,但原告必须拿出证据证明那条短信确系被告所发。
对原告来说,在证据1和2明确被排除的情况下,证据3更显得具有决定性价值。但原告要想证明发送那条短信的手机确实是被告的手机,而且是否以其名字登记,只有通过移动公司才能查实。而移动公司规定,只有本人持身份证才能打印话费单,才能查阅有关资料。因此原告方无法取得被告的短信资料,于是请求法院依职权取证。在这样的情况下仍旧遭到移动公司的拒绝。
2004年3月2日法院公开审理此案,被告未答辩也未出庭。然而戏剧性的一幕出现在庭审过程中,正当原告为证据不足而不安时,移动公司的工作人员将发送短信的那个手机号码的话费单递交给了法官,上面醒目地印着被告的名字。审理至此,法院认定给原告发送短信的人就是被告。2004年3月28日,永新区人民法院作出了[2004]永民初字第78号判决书,判决被告王玲玲返还曾建国借款3万元及利息。
二、问题
手机短信能否作为证据使用,如果可以,其证明力又是如何呢?
三、法理论证
(一)短信的证据形式
短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用,也涉及到对其证明力的判断标准问题。笔者认为目前可以明确的一点是,短信属于电子数据文件。当前学者对电子证据形式争议的观点有很多种,主要的有两种:
1.认为电子证据是视听资料,理由是:电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。另外,1982年的《民事诉讼法(试行)》中将录音、录像、计算机存储资料等划归视听资料这一新的证据种类,这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一的主要原因。
2.主张电子证据属于书证,根据是:电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
毫无疑问,数据电文可以成为证据是学者们一致的观点,但对电子证据的归属存在不同看法。当前,许多人都建议将电子证据作为一种新的独立的证据,笔者赞同这种观点。笔者认为,以上两种观点都局限在现有法律规定的框架下,虽然电子证据和视听资料、书证有交叉的地方,但上述两派学者之间争论的理由正是对方存在的缺陷。我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定,导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊,认识不一。笔者认为,不妨大胆突破现有证据的表现形式,承认电子证据为独立的证据种类,从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。然而反对这种意见的学者认为,电子证据同七种传统的证据形式相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。 然笔者认为,电子证据在证据保全、采集、审查和开示上各需要有独特的方法以及专业人员的支持,不同于一般的传统证据,说其只是外在形式不同是片面的;而正是这些特点让采信电子证据成为一种新的证明机制也是合理的,也是对我国证据制度的完善。
2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)承认了数据电文中的电子签名的法律效力。该法第2条第二款规定,“数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”虽然《电子签名法》不是对电子数据文件的专门立法,但是它至少说明了数据电文是有别于书证和视听资料的证据形式,具有单独成为证据形式的可行性。短信操作流程的特点决定其可以成为数据电文的一种。
本案中,法庭没有明确说明短信在采信过程中被界定为何种证据形式,或许是为了规避法律的尴尬,但无论如何,现代的证据制度已经不是“法定证据制度”的时代,法官不需要僵硬地按照法律的规定接纳证据,法官在不违背法律和良心的情况下享有自由裁量权,本案法院的判决是对短信证据价值的肯定。
(二)短信的证据能力
1、证据能力定性
关于证据能力的定性问题,很多论著都将证据能力等同于证据的可采性(admissibility),笔者认为,证据的可采性是英美法系证据理论中的概念,它是和证据的相关性(relevance)紧密相连的,具有相关性的证据才可能被采信。因此,在证据制度下,相关性是可采性的前提。证据要获得相关性必须具备如下要件:(1)必须指向案件争议的重要事实;(2)必须能使案件事实存在或不存在的可能性更大些。 相关证据的采信经常遭受无数的排除规则,但一般比较常见的是传闻证据、意见证据、品格证据、最佳证据规则、以及其他场合的行为证据(conduct on other occasions )。由此可见,英美证据制度对证据材料进入诉讼流程设置了两重关卡,只有具备了相关性和可采性的证据才能被陪审团或法官采信。因此,笔者提出的“证据能力”是当事人提交的证据材料进入诉讼程序的资格,是具备相关性和可采性双重标准的。
2、短信的证据能力
如上所述,短信要成为证据也需要具备相关性和可采性。由于证据是否具有相关性取决于具体的案件情况,不能单纯从理论上进行分析论证,只要能掌握上文提到的两个要件就可以作出判断;而对证据可采性的判断需要满足三个R的标准 ,即相关性、可靠性和正当性(relevance, reliability and rightness)。以美国为例,由于法官或陪审团在判断证据的可采性上有很大的自由裁量权,因此许多限制自由裁量权的证据规则通过判例产生了。但随着各种电子证据的出现,也对此类证据规则如传闻证据规则、最佳证据规则的适用提出了新的挑战,如在United States v. DeGeorgia 中,哈姆利法官将基于电子业务记录的证言作为传闻证据的例外而采纳。
短信操作流程决定了短信数据存储于SP的平台时存在着数据被改编的风险。这是技术上的漏洞,但技术上的漏洞往往为一些不法分子进行违法犯罪提供了土壤,因为如果数据被篡改接收人也不可能知悉。这也提醒了电子数据自身的安全问题,诸如修改权限的加密工作、电子签名的识别问题等都是值得日常的电子数据的使用所应高度重视的。 但我们不能因为电子证据存在这样的缺点而排斥它。既然手机短信存在这样的特点,那么如何确定短信的证据能力呢?
参考国际上的一些做法,往往可以为我们的研究提供现实的例子。美国1988年的判例United States v. Bonallo中法官雷恩哈特提出,储存在计算机里的数据的事实有被篡改的可能,但并不足以表明该证据是不可信的;计算机日志被篡改只是一种可能性,只会影响该证据的证明力。 2000年美国另一个著名判例United States v. Tank,主审法官有一个著名的论断:电子记录即便不完整,也只影响证明力,不妨碍可采性。 这些做法都对我国的司法实践有借鉴意义。在成文法方面,联合国贸易法委员会于1996年通过的《电子商务示范法》第9条第1款除了明确数据电文可以作为一种证据外,还规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性(admissibility):(a)仅仅以它是一项数据电文为由;或(b)如果它是举证人按合理预期所得到的最佳证据,以它并非原件为由。实际上这个条款是对传闻证据规则的例外规定,它否定了用以证明的证据必须在法庭上进行交叉询问,直接被感知的原则。加拿大1999年12月制定的《统一电子证据法》第4条规定,输出数据形式的电子记录,如果已经明显地经常地发挥作用,并且被依靠或用来作为存储在输出数据中的信息的记录,那么它就是符合最佳证据规则的记录。这种以计算机系统真实性的证明取代对计算机记录的真实性的证明的做法,就其实质,是以环境证据对直接证据进行替代,是在电子证据领域给最佳证据规则创设的一个新的例外。 实际上,英美法系既注重对书证原件的运用,将其作为第一手证据材料,同时又注重书证复制件的可采性价值,并规定在一些特定情形下或具有正当理由时,书证的复制件具有与原件相同的证据力。
我国《民事诉讼法》第68条规定,书证应当提交原件,提交原件确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。可见,我们是以采用证据原件为原则。然而为了与国际接轨,为了交易安全我国制定的《电子签名法》对数据电文的证据能力问题上有重大突破。《电子签名法》第7条规定,“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。按照这样的规定,笔者认为,短信有充分的理由可以成为案件事实认定的证据。事实上,实务中也已经这样操作了,本案便是一个例子。从本案来看,审理的焦点实际上就在于原告保留下来的短信能否成为这桩债权债务纠纷认定案件事实的证据。由于《电子签名法》尚未生效,并且现有的法律法规也未对数据电文的证据能力作出规定,那么法官完全有权根据法律的价值精神进行自由裁量。目前也已经出现了一些利用短信作为证据而胜诉的案例,如“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案” ,在这个案件中原告同样是利用了一条短信作为名誉侵权的证据被法院采信,从而赢得诉讼的胜利。总而言之,短信不论是现在还是在将来,都有资格进入诉讼流程。
(三)短信的证明力
1、短信证据是否可以认定为原始证据
原始证据的认定与否决定证据的证明力高低,按照传统的证据理论,原始证据的证明力高于传来证据。由于手机短信存在着不安全的天性——易删改、伪造,所以有人认为应当将手机短信认定为间接证据,并且认为“其最大的特点在于证明力的或然性,即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。” 笔者认为这样的观点抹煞了短信可以成为原始证据或直接证据的价值功能。
本案涉及的收发短信的法律关系中存在着三方当事人,即短信发送人、短信服务提供商(SP)和短信接收人(多为受害人)。短信发送人将编辑好的短信发送出去,通过SP的短信平台,将我们可识别的文本转化为电子数据信号传送到接收人的手机,当接收人打开短信,电子数据流又转化成可识别文字。在这个过程当中,当数据流被SP的平台接收时,平台会以电子数据的形式将其信息储存,短信发送人编写的短信内容在未转变成电子数据前的形式是最原始的形式。按照《民事诉讼法》第68条对提交证据原件的规定;以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物”的司法解释,当事人很难获取原始的证据,因为按照现有的证据学理论判断,短信接收人所能看到的都是“原件”的副本,这样的规定无疑让当事人对诉讼失去信心。
如前所述,短信发送后经过SP平台储存并发送给接收人,只要相对方不能证明这个过程存在瑕疵,短信证据就可以被采信作为原始证据。上文论述了短信既不是书证也不是视听资料,那么我们就不能固守着书证和视听资料证据力的判断标准。目前,许多国家已经承认了电子证据原件与副本的这一特性,如,加拿大《统一电子证据法》第5条规定,没有相反的证据,可以认定产生或存储记录的电子记录系统的真实性。我国《电子签名法》第5条规定,“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”《电子签名法》第8条也对数据电文真实性的审查设定了标准。我认为,既然认定短信具有真实性,在关联性和合法性的前提下,就没有必要将不存在疑点的短信证据仅仅划归间接证据。只有大胆地采用短信证据才能更好地维护当事人的合法权益。
2、短信服务提供商的权利义务和责任问题
结合本案考察,法官虽然决定采信短信,但是对其证明力也提出了要求,即举证人如何证明这条短信就是被告所发。同样在“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”中,法官也提出了同样的要求,但被告辩称短信不是自己所发,法庭要求被告承担短信不是其发送的证明责任。不同于“梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案”,本案中法官要求原告承担同样的证明责任。那么,移动通信公司是否有义务为原告提供相关的信息?从本案的情况来看,移动通信公司所掌握的信息对原告胜诉有着决定性的作用,但是当法院依原告申请到移动通信公司取证时,移动公司却拒绝提供证据,因为包括《中华人民共和国电信条例》在内的法律法规并没有规定电信服务提供商有向电信服务合同之外的第三人提供资料的义务。其实在涉及短信证据的案件中,要确定短信的证明力,或多或少都要和电信服务提供商接触,因此,如何规制电信服务提供商的权利义务和责任是短信证据能否得到发展的重要环节。2004年4月15日信息产业部颁布的《关于规范短信息服务有关问题的通知》第6条和第7条明确规定了信息服务业务经营者应当对短信内容进行审查;应自动记录短信息发收时间、号码等相关资料。但是仍然缺少明确的配合义务的规定。面对当前短信证据“异军突起”之势,对SP在短信证据认定过程中的法律定位亟待解决。
①“SP是短信服务的提供者,也从中获利,按照古老的法理,它负有善意监管的责任” 因此,在特定(法定)情况下,SP应该负担相应的诉讼义务,这也是一种社会义务。同时,对SP履行义务的范围应当做严格的界定,SP有权利拒绝不合法不合理的要求。因为在短信内容和其他相关信息的采集上,例如,手机号码,若实行的是实名制可能还要包括发送人的姓名,身份证号码等其他身份信息——不可避免,要涉及到隐私权保护的问题:是否应当受到保护,是绝对保护还是相对保护?这无疑是一个价值判断问题。面对两种利益的冲突,笔者认为,应当对隐私权作限制性保护。现代法哲学理论认为正义只有相对正义没有绝对正义,只有相对正义才能保证社会的和谐发展。所以当发生利益冲突时,不妨试试限制性保护,这也是平衡利益关系的有效方法。
②短信鉴定要求SP的配合,因为根据《中华人民共和国电信条例》第七条的规定,电信市场采用准入许可制,只有SP依法掌握着必需的技术手段,所以只有SP才能有条件地合法地获取并保留客户的有关资料;同时,SP在非法定情形下有权拒绝任何提供客户信息的要求。因此目前可以尽快实现的就是以司法解释、行政法规或部门规章的方式确立短信服务提供商的权利义务,以规范SP和有关机关、人员的行为。
③确立SP的责任范围。一旦明确了SP的权利和义务,其相应的责任负担也必须保障。笔者认为,作为短信媒介的SP应当采用严格责任的责任形式,即SP应当对拒绝提供或提供错误的证据材料承担法律责任,除非SP能证明自己有免责情形或已经尽了专业技术者应尽的注意义务就可以免除法律责任。另外,SP如果因为不符合法律和道德的原因提供了虚假信息,那么SP就应当承担相应的民事赔偿责任,情节严重的承担刑事责任。
3、短信证据的开示
对短信证据证明力的审查还要通过当庭开示,从而才能让双方当事人各自表明主张,同时法官也才能形成内心确信。由于短信的载体和内容可分离——这也是将短信认定为原始证据的主要障碍;并且人们无法用视觉感知短信数据的迁移过程,因此按照传统的民事诉讼程序规则,短信证据的开示存在一定的困难。《电子签名法》第6条规定了数据电文文件的保存要求:(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。因此,对短信证据的开示并不必然要求以短信生成过程展示出来,笔者以为,短信证据的开示只需要将保留下来的短信在法庭上展示即可,只要对方无法证明短信发送过程中出现错误就可以采信。
4、短信证据的保全
目前,由于没有相关的法律规定,人们对短信内容真实性的固定没有法定手段。《厦门日报》2004年6月报道了有关短信公证的新闻 :今年以来厦门市公证机关共办理了十余起短信公证。然而由于短信不安全的特性,有关专家指出,公证机构只对短信证据的存在情况进行公证,对证据所涉及的实体权利义务关系的真实性、合法性不予审查,对有关证据的定性也不予审查。短信公证起到的是保全短信内容的作用。短信公证确实为短信证据的保存提供了一种有效可行的手段,但这种短信公证并没有突破传统公证的形式。现有学者提出“网络公证(Cyber Notary Authority, CNA)” 的概念,这种公证形式必须借助先进的网络计算机技术,公证机关可以直接将短信数据内容直接从SP的服务平台传送到公证机关,以这样的方式直接获取的短信增加了短信真实性的可信度。笔者认为,如果这种技术具有乐观的前景,那么它也不失是一种保全短信证据的好方法,同时还能提高短信证据的证明力。