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山西省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法

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山西省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法

山西省人大常委会


山西省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法
山西省人大常委会


(1992年5月20日山西省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 野生动物保护
第三章 野生动物管理
第四章 奖励与处罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》)和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》(以下简称《实施条例》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省境内从事野生动物的保护、管理、驯养繁殖、经营、开发利用等活动,必须遵守本办法。
凡本省境内公民均有保护野生动物资源的义务。
禁止任何单位和个人非法侵占或破坏野生动物资源。
第三条 本办法所称野生动物资源,包括野生动物及其生存环境。
本办法所称重点保护野生动物包括国家重点保护野生动物和省重点保护野生动物。
本办法所称非重点保护野生动物,是指有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。
本办法所称野生动物产品包括野生动物的皮、毛、肉、骨、蹄、角、羽、脏器、油脂、卵、分泌物及标本等。
第四条 省林业行政主管部门主管本省陆生野生动物管理工作;设区的市、地区行政公署、县(市、区)林业行政主管部门主管本行政区域内陆生野生动物管理工作。
第五条 根据国家有关规定,各级财政部门应安排野生动物保护管理工作所需经费。各级林业行政主管部门应筹集资金,增加对野生动物保护事业的投入。

第二章 野生动物保护
第六条 各级人民政府应当广泛开展保护野生动物资源的宣传教育,提高公民保护野生动物资源的意识。
每年4月5日至11日为山西省爱鸟周。9月15日至10月15日为山西省野生动物保护宣传月。
第七条 每年3月15日至10月15日为山西省禁猎期。
第八条 任何单位和个人发现受伤、受困、病饿、迷途的重点保护野生动物,应当采取相应的保护和救护措施,并及时报告和送交当地野生动物行政主管部门。
第九条 重点保护野生动物的集中繁殖地、越冬地、停歇地,由省野生动物行政主管部门划定,报省人民政府批准后公布。
第十条 重点保护野生动物集中繁殖地、越冬地、停歇地,为需要特别保护的区域,任何单位和个人不得超过规定的排放标准排放污染物。
第十一条 在林区和其他重点保护野生动物的集中繁殖地、越冬地、停歇地兴建工业、民用设施或采石、开矿的,建设单位应在施工前提交环境影响报告书,环境保护部门在审批时,应当征得同级野生动物行政主管部门同意。
根据前款规定批准的建设项目,建设单位应采取措施,避免对重点保护野生动物生存环境的破坏。

第三章 野生动物管理
第十二条 根据国家有关规定,每十年组织一次野生动物资源普查,建立资源档案,并编制保护发展和合理利用野生动物资源的方案。
第十三条 因特殊情况需要猎捕国家重点保护野生动物的,须按《实施条例》第十一条和第十二条规定申请特许猎捕证。
第十四条 凡猎捕省重点保护野生动物的,须向设区的市和地区行政公署野生动物行政主管部门申请特许狩猎证。
猎捕非重点保护野生动物的,须向县级野生动物行政主管部门申请狩猎证。
狩猎证须由原发证部门每年验证一次。
第十五条 狩猎者取得特许猎捕证或狩猎证后,必须按照有关规定进行捕捉或猎捕。
第十六条 禁止使用军用武器、射击运动枪、汽枪、毒药、炸药、地弓、地枪、大铁铗、丝套、火攻、陷井等破坏野生动物资源的工具和方法进行狩猎。
为预防、控制野生动物造成的危害,确需使用前款禁用的工具和方法时,须经省野生动物行政主管部门批准。
第十七条 经销猎枪(含鸟枪)、注射枪及其弹具的单位,须经省林业行政主管部门和省公安机关批准后办理营业执照。猎枪和弹具经销数量由省林业行政主管部门分配。任何单位不得经销非国家定点厂生产的猎枪、弹具。
购买猎枪必须经县级以上林业行政主管部门批准和公安机关同意,凭狩猎证和购枪证,到省内指定的经销单位购买。
第十八条 鼓励单位和个人驯养繁殖野生动物。
驯养繁殖重点保护野生动物的单位和个人,须向省野生动物行政主管部门领取驯养繁殖许可证,并遵守驯养繁殖的有关规定。
驯养繁殖野生动物,应建立驯养繁殖管理档案和资料统计制度。
第十九条 经营利用野生动物或其产品,实行经营许可证制度。
经营利用国家重点保护野生动物或其产品的,按国家有关规定办理。经营利用非国家重点保护野生动物或其产品的,必须经县级以上野生动物行政主管部门批准,并发给经营许可证。
取得经营许可证的单位和个人,凭经营许可证向工商行政管理部门申请登记注册。
第二十条 取得野生动物经营许可证的单位和个人,必须向省野生动物行政主管部门申报年度经营量,按批准的种类和限额经营。
第二十一条 经营利用外省野生动物或其产品的,必须持有产地野生动物行政主管部门的批准证明。
省外来本省猎捕、收购野生动物或其产品的,必须经山西省野生动物行政主管部门批准。
第二十二条 运输、携带重点保护野生动物或其产品的,按国家有关规定办理;运输非重点保护野生动物或其产品出省境的,由省野生动物行政主管部门批准,并核发准运证。
铁路、公路、航空及水上运输的单位和个人,不得承运无准运证的野生动物或其产品。
第二十三条 经营利用野生动物或其产品的单位和个人,应按国家有关规定缴纳野生动物资源保护管理费。
第二十四条 对危害人畜安全和农业、林业生产的野生动物,有关单位和个人应采取预防控制措施。
凡因自卫而击伤、击毙重点保护野生动物的,必须报当地野生动物行政主管部门调查处理,所获野生动物一律上缴。

第四章 奖励与处罚
第二十五条 在野生动物保护管理、资源调查、科学研究、宣传教育、开发利用、执法及案件查处等方面作出突出贡献的单位和个人,由县级以上人民政府或者野生动物行政主管部门给予表彰、奖励。
第二十六条 违反本办法的有关规定,凡《野生动物保护法》和《实施条例》有明确处罚规定的,按其规定进行处罚。

第二十七条 违反本办法,尚构不成犯罪的,由县级以上野生动物行政主管部门按下列规定进行处罚:
(一)违反本办法第二十四条第二款规定,隐瞒不报并私自处理野生动物的,没收实物或违法所得,可并处实物价值一倍的罚款。
(二)违反本办法第十七条,超过规定限额经销猎枪、弹具的,没收其超限额的猎枪、弹具和超限额经销所得,并处以其价值一至五倍的罚款。
(三)伪造、倒卖、转让经营许可证、准运证、特许狩猎证的,收缴或吊销证件,没收违法所得,并处三万元以下罚款。

(四)在重点保护野生动物集中繁殖地、越冬地、停歇地破坏野生动物生息、繁衍场所的,责令停止破坏行为,限期恢复原状,并处以恢复原状费用一至二倍的罚款。
第二十八条 违反本办法规定,出售、收购、加工、倒卖、运输(含承运)、携带野生动物或其产品的,由工商行政管理部门或其授权的野生动物行政主管部门没收实物和违法所得,并按下列规定处以罚款:
(一)凡属重点保护野生动物或其产品的,处以相当于实物价值六至十倍的罚款;
(二)凡属非重点保护野生动物或其产品的,处以相当于实物价值一至五倍的罚款。
第二十九条 对上列条款中规定没收的野生动物或其产品,由野生动物行政主管部门按有关规定处理。
第三十条 违反本办法第十条规定的,按照《环境保护法》的有关规定处理。
第三十一条 违反本办法规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十二条 野生动物行政主管部门及公安机关、工商行政管理部门、环境保护部门的工作人员,失职渎职、滥用职权、徇私舞弊或者包庇、纵容、指使他人违反本办法的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条 被处罚的单位和个人对行政处罚决定不服的,按《野生动物保护法》第三十九条规定办理。

第五章 附 则
第三十四条 本办法具体应用中的问题,由省林业行政主管部门负责解释。
第三十五条 本办法自公布之日起施行。

附:
一、国家重点保护野生动物名录
根据国务院批准由林业、农业两部于1989年1月14日发布的《国家重点保护野生动物名录》,山西省内共有国家重点保护的陆生野生动物70种,其中一级保护野生动物14种,二级保护野生动物56种(包括鸟类51种,兽类17种、两栖爬行类2种)具体名录如下:
一 级
白鹳、黑鹳、朱■、金雕、玉带海雕、褐马鸡、白尾海雕、虎头海雕、胡兀鹫、丹顶鹤、大鸨、金钱豹、虎、梅花鹿
二 级
卷尾鹈鹕、黄嘴白鹭、白琵鹭、大天鹅、鸳鸯、小天鹅、白额雁、峰鹰、鸢、苍鹰、雀鹰、松雀鹰、大■、普通■、毛脚■、草原雕、乌雕、秃鹫、白尾鹞、白头鹞、鹊鹞、鹗、猎隼、游隼、燕隼、灰背隼、红脚隼、黄爪隼、红隼、血雉、勺鸡、长尾雉、灰鹤、蓑羽鹤、小杓鹬、红角
■、普通雕■、红纹腹小■、长耳■、短耳■、大鲵、大壁虎、猕猴、豺、水獭、石貂、猞猁、兔狲、原麝、林麝、马鹿、黄羊、青羊、穿山甲、黄喉貂、金猫。
二、省重点保护野生动物名录
山西省人民政府于1991年3月25日晋政发23号文件公布了省级重点保护野生动物27种,其中鸟类22种,兽类5种,具体名录如下:(1)苍鹭(2)池鹭(3)金眶■(4)■嘴鹬(5)普通夜鹰(6)星头啄木鸟(7)牛头伯劳(8)长尾灰伯劳(9)灰卷尾(10)

发冠卷尾(11)黑枕黄鹂(12)北椋鸟(13)冠鱼狗(14)蓝悲翠(15)褐河乌(16)白项溪鸲(17)红腹红尾鸲(18)贺兰山红尾鸲(19)黄脚三趾鹑(20)四声杜鹃(21)小杜鹃(22)红翅旋壁雀(23)复齿鼯鼠(24)飞鼠(25)豹鼠(26)小麝■

(27)刺猬



1992年5月20日
审判独立诌议 ——以行政审判为视角

黄卫


  摘要:今年是我国《行政诉讼法》施行二十周年纪念日,《行政诉讼法》施行的一个重要的意义就是,在民与官之间架起了一座桥梁,让“民告官”变成了现实,它体现的是一个国家的民主精神和保护公民基本权利的价值取向,在这种大的价值取向下,行政机关及其工作人员就形成了一种压力,迫使自己学法、懂法和依法行政,各级政府依法行政的水平也确实得到了不断提高,但却没有使司法与行政很好地良性互动。在行政审判实践中,审判独立处处受阻,严重阻碍着司法独立的实现,制约着公平、正义法治理念的发展。“没有独立的司法就没有真正意义上的司法独立。”作为一句法学名言,它深刻地揭示出司法独立的内在价值。可以说,司法独立是现代法治社会的标志,是依法治国的前提。本文中,笔者从行政审判的视角出发,着力分析我国现存行政审判体制对我国行政审判独立的影响,并力求探索出一条更符合法治理念的行政审判之路。
  关键词:审判独立 行政审判 制度构想
  一、我国行政审判制度的历史沿革
  行政审判作为我国审判制度的重要组成部分,它与民事审判、刑事审判并称为我国的“三大审判”制度。但与另两种审判不同的是,行政审判的产生远远落后于民事审判和刑事审判,我国的行政审判走过了一条从无到有、从小到大、从粗到细的不断完善的道路。刑事审判、民事审判是随着国家的产生而产生的,在原始社会,人们主要通过部落习俗,采取“血亲复仇,同态复仇”的方式解决成员间的纠纷,进入到我国的第一个奴隶制王朝夏朝,统治者意识到,这种纠纷解决方式不利于维护统治秩序,于是就设立了中央审判机构,当时的中央审判长官称为“司寇”。以后各朝都设立了这种审判机构,只是称谓不同罢了,在秦汉时期称为“廷尉”,在南北朝时期称为“大理寺卿”,在明清时期称为“三法司”。而行政审判只是在最近二十年才逐渐发展起来的,这与我国的历史条件和行政法的特点是分不开的。在奴隶制和封建专制制度下,不存在也不可能存在行政审判。纵观中国法制史,我国传统法律的一个弊端就是司法行政合一,行政机关兼行司法权,忽视程序正义。在司法审判中,地方各级衙门的司法审判权力,不过是行政权力的延伸或附属,且审判中受其他机构干涉,皇权至高无上。在这样的历史背景下怎么去行使行政审判?而且为了案件的妥善解决,可以运用一切手段,刑讯逼供不可避免,又怎么让老百姓去行使行政诉讼权利?随着1840年鸦片战争的爆发,中国“门户顿开”,社会形势日趋月异,各种西方思想包括法律文化不断输入中国,且逐步被接受和认可,这就迫使当时的清政府进行改革。清末司法改革改变了中国沿袭了两千多年的司法行政合一的传统社会政治结构,开启了中国的法律近代化的历程,是中国法制史上的重大事件,对中国社会的进步与发展产生了极为深远的影响,中国法律正是在这一时期开始了全方位的近代化,行政诉讼观念也正是在这一时期出现的。在光绪三十三年清政府颁行的《法院编制法》中,其第二条规定:“审判衙门掌审判民事、刑事诉讼案件,但其关于军法或行政诉讼等另有法令规定者,不在此限。”当时的清政府也明确暗示要成立单独的行政审判衙门。 但因清政府的迅速灭亡,这一设想最终未能实现,行政审判衙门也未能建立起来,但无可置疑,清政府在预备立宪的背景下,确立了在普通审判衙门之外单独设立行政审判衙门的二元制模式。虽然清末法制改革的初衷是为了维护自身的统治,但对推动我国的法制进程也不无意义,它改革了行政、司法合一的体制,确立司法独立原则,试图通过理性化的诉讼程序,确保公正的审判结果。只是由于当时的社会政治环境,这种改革也只能是“瓮中捉鳖”。新中国成立以后,我国也未能立即建立起行政审判制度。在新中国成立初期,国家在总结革命根据地经验的基础上,开始创立系统的社会主义的行政法和行政法制度,制定并颁布了大量的行政组织方面的法律法规。 ,但是当时对行政法制的认识并不是很深刻,并没有把它与民主政治密切地联系起来,因而当时所建立的行政法制是不完善的,同时由于在政治体制上存在着党政不分的问题,公民尚不能到法院去控告政府机关的违法失职行为,使政府机关作为被告和公民一道接受法院对他们之间发生的争议的审理和裁决。在计划经济体制下,行政法处于被冷落、被遗忘的境地,其作用基本上为政策和行政命令所取代。 只有在较为健全的市场经济体制下,在法制和民主政治制度下,行政法才能不断发展、兴盛,于是在十一届三中全会之后,我国的行政法制建设走向了发展的新时期,1982年试行的民事诉讼法规定,人民法院受理法律规定可以向法院起诉的行政案件,行政诉讼制度开始实行。此后,经过各种曲折,于1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过我国第一步真正意义上的行政法——《中华人民共和国行政诉讼法》,正式确定“民告官”的行政诉讼制度,逐渐构建起了有中国特色的行政审判制度,也确立了合法性、合理性、比例原则、自由裁量等行政原则。从此我国的行政审判步入了“有法可依”的时代。
综上,我国的行政审判比民事审判、刑事审判起步晚了几千年之久,但我国的行政审判发展迅速,作用明显。公民可以与政府机关对簿公堂,平等地与之明辨是非,政府机关的行为如果确实违法,损害了公民的合法权益,还要向公民赔礼道歉,依法承担侵权赔偿责任。这种诉讼过程和诉讼结果无论是对于参加诉讼的当事人,还是对于从各种渠道获知相关信息的公民,都是一种潜移默化的民主、法治教育,极大的增强了公民的权利意识和民主法制意识。而且行政案件受案数量逐年递增,1988年8月25日,我国出现了一例也是发生在温州的我国首例“民告官”案件,而去年,我国各级法院共审理行政案件12.1万件,同比上升10.5% 。尽管各级法院受理的行政案件以及“民告官”的胜诉率都在逐年递增,但这并不能掩盖我国行政审判工作中的种种不足:一些地方法院领导对于行政审判的重要性认识还不高,重视还不够;诉权保护不力、“告状难”的现象仍然存在;少数案件办案质量和效率还不高;行政争议日趋复杂化,行政审判的难度加大;行政审判力量和队伍素质有待进一步加强和提高;司法环境还有待于进一步改善。 笔者认为,所有的这些都不同程度折射出我国行政审判中的审判独立问题。下文中,笔者将着重分析此问题,在分析之前,有必要对审判独立的内涵作简要概述。因为只有当我们认识了某一事物之后,我们才能分析某一事物,了解某一事物的内在价值。
  二、审判独立的内涵
  审判独立一直是我国司法改革的一个前沿和难点问题,从字面上看,审判是指人民法院代表国家对当事人的纠纷进行认定、裁决的诉讼活动,独立是指不受干涉、自由。顾名思义,审判独立就是人民法院的诉讼活动不受干涉。《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。行政审判作为我国审判制度的组成部分,它同样要求审判的独立。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条规定,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这与我国的宪法精神是一致的,有利于我国行政审判工作的进行。
在学理上,审判独立是指人民法院依照法律的规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,在法院内部,则实行民主集中制的原则。也就是我们通常所说的外部独立与内部独立。针对目前我国学术界对外部独立和内部独立的争论, 笔者想要阐述的是:虽然我国没有明确对法官独立予以确认,但不可否认,法官独立是法院独立的基础,法院的审判活动都是通过法官来完成的,没有法官的参与就没有法院的审判,如果法官在审判活动中受到干扰,审判活动就会无法进行,法院独立行使审判权也就无法实现。因此,法院独立与法官独立是相互依存的,法院独立是法官独立的前提和基础,而法官独立则是法院独立的最终表现。笔者这里说的审判独立不是绝对的独立,我们的审判权应该受监督,因为绝对的权力必然导致绝对的腐败。但是监督的主体笔者认为不应该包括政党、人大。
  三、我国现行行政审判体制的现实困境
  前文中已经述及,我国实行行政诉讼制度的历史还不长,行政审判的司法环境还不尽如人意,开展行政审判工作还存在较大的阻力,特别是在当前我国经济转轨和社会转型的特定历史时期,大量复杂的社会矛盾不断出现,行政行为侵害相对人利益的现象不可避免,但来自各方的干涉,特别是被告行政机关的非法干预还不同程度存在,地方保护主义、部门保护主义和妨害诉讼、藐视法庭、该立案不立案的现象在一些地方还有发生,这些都严重制约着行政审判的进行,妨碍着审判独立的实现。概言之,我国行政审判独立目前还有以下四大问题亟待解决。
  1、行政审判权遭遇外部压力——地方保护。法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范,只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系,才能发挥其应有的功能。但在法的实施过程中可能有各种因素阻碍着法的功能的发挥,因而不能产生立法者希望通过进行法律规制所达到的结果。由于我国现有的政治体制、行政区划所形成的司法属地化和地方利益的存在,在中国现实地客观地存在司法上的地方保护主义。 尽管我国行政诉讼法第十一条、第四十一条对人民法院的受案范围、受案条件都有明确的规定,但法的制定与法的实现永远是一对矛盾体。由于法院审理的行政案件涉及行政机关的切身利益,有的地方规定,受理行政案件要经党委、人大、政府批准,还有的地方甚至规定行政案件的受理要由政法委讨论决定。 即使受理了,有些地方法院也怕得罪行政机关而不愿意审理行政诉讼案件,经常向行政机关请示,无视审判的独立性。有的地方,党委、政府采取行政手段对法院受案范围加以限制,再加上我国目前法院的行政化色彩,致使有的地方法院对该受理的案件不予受理。特别是当被告是县级政府的时候,这种现象尤为严重。办案法官普遍存在一定心理压力,不敢大胆行使行政审判权。似乎是立法者也意识到了这一点,为了使法真正得到实现,发挥法在社会生活中应有的作用。立法者在法的层面上力图解决这一难题,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八条第一项中规定,当被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理时可以由中级人民法院作为一审法院来审理该案件。但殊不知,纵使由中级法院来审理该案件也无从打破地方保护干扰。地方保护已经严重影响着行政审判的独立行使,法院成为维护本级地方政府的有力武器。
  2、行政审判权遭遇内部压力——法院行政化。早在17世纪洛克就提出了三权理论,到18世纪,法国启蒙思想家孟德斯鸠总结前人思想和历史经验的基础上,提出了三权分立学说,其核心是立法权、行政权、司法权相互独立、相互制衡,即为行政、司法、立法三大权力分属三个地位相等的不同政府机构,由三者互相制衡。这已经成为当前世界上资本主义民主国家广泛采用的一种民主政治思想。审判权是一种司法权,在我国却没有摆脱行政的笼罩。法院设置行政化、法院管理行政化。长期以来我国法院的管理模式采用行政管理模式,并套用相应的行政级别,按层分级管理。法官需要向庭长、院长汇报案件,案件处理结果最终也要通过庭长、院长的签发,如果庭长、院长对案件的处理结果有不同的观点,有权不予签发并可要求合议庭重新合议,在事实上出现了“一把手负责制”,这种行政管理模式严重妨碍着法官独立行使审判权。特别是在行政审判中,法官的审判权本就遭遇行政机关的外部压力,再加上内部压力,行政审判的难度可想而知。
  3、行政审判权遭遇自身压力——法院地方化。行政审判是指人民法院依照法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。 《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条的规定:“法院审理行政案件,不适用调解,”适用调解的仅仅是行政赔偿案件。但在行政审判实践中,调解却是一种常用的审判方式,法官们也积极采用协调方式动员当事人撤诉或者违法调解,偏袒行政机关,这种与法律背道而驰的做法实在是一种“难言之隐”。 根据《人民法院组织法》的规定,地方法院院长的任免由地方党委提名,提交同级人大举手表决,副院长以下的法官,由同级人大常委会任免。这种任免方式无疑弱化了法官对国家的整体认同感,认为自己只是地方的法官而非国家的法官,最终导致法官效忠于地方。与此同时,由于各级人民法院的各项经费保障受制于各级政府,如法院工作人员的工资、法院的办公经费等等,均要列入地方各级人民政府的预、决算,统一由各级政府调配使用。各级法院的人事劳动权也掌握在各级人民政府的手中,一个法院如要想加强队伍建设,需录用相关工作人员,没有编制显然是不行的,而各级政府的编委按照相关规定不给法院编制,法院显然不能违规录用相关工作人员。正是由于行政审判一方当事人地位的特殊性,对法官们的干扰很大,使得法官们倍感压力,因为法官们也是普通的人,同样也会有物质生活方面的需求,同样需要养家糊口。所有的这些因素让法官们“后退无路”,却又不得不“迎难而上”,这就很难保证法官们不会为了平衡方方面面的关系而牺牲法律赋予的独立审判权。失去了独立的审判权,司法的公正性就失去了保障,而公正是司法的生命。亚里士多德认为:“公正的基准是某种利益配置;公正的基本公式是成比例平等。公平和平等在一定范围内含义是相同的。” 失去了公正的司法又怎能使人信服?人民群众就会认为这样的审判实际是“官官相护”,愚弄百姓,就会对行政诉讼失去信心,行政审判工作的发展就会裹足不前,行政法治的建设就会举步维艰。
  4、行政审判遭遇立法瓶颈。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条规定,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。尽管我国《宪法》也对审判独立作了明确的规定,但都很粗矿,在排除干涉的主体上都有缺漏,没有政党、没有国家权力机关,这就为政党和国家权力机关干预司法留下了法律上的漏洞,特别是在行政审判中,这种干扰性就更强了。在地方各级人大代表中,行政官员所占比例通常都在60%以上,这种身份结构,在一定程度上使人民行使权力的机构蜕变成贯彻行政意图的机构。行政审判体制要求法院的审判活动接受人大的监督,当政府及其行政长官想对行政审判权进行干预时,也可以通过人大监督权的行使,将行政干预隐藏于人大监督之中,给行政干预行政审判活动披上合法的外衣。另外,行政审判实践中,时常有地方行政长官借地方党委对行政审判活动实施领导之名,行干预行政审判之实。
  《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定:“在行政处罚显失公正的情况下,法院可以判决变更。”这显然不利于公民的诉权保护。换个角度就是说,法律认可行政机关可以违法,可以“适度”侵犯公民的权利,但审判实践中,显然这个“适度”囊括了很多复杂多样的可变更行为。法是国家意志的体现,而国家又是阶级的产物,在我国,人民群众是国家的主人,法应该体现广大人民群众的根本利益,但似乎我国的行政立法不能做到这一点,不知为何原因?
  虽然行政审判对保障依法行政和维护公民、法人和其他组织的合法权益起着非常重大、不可替代的作用,而且在民主法治建设的今天日益彰显。但2006年10月31日第十届全国人大常务委员会第二十四次会议修正后的《人民法院组织法》通篇未提行政案件、行政审判庭。《人民法院组织法》第三条规定:“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件,并且通过审判活动,惩办一切犯罪分子,解决民事纠纷,以保卫无产阶级专政制度,维护社会主义法制和社会秩序,保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”《人民法院组织法》第十八条规定:“基层人民法院可以设刑事审判庭、民事审判庭和经济审判庭,庭设庭长、副庭长。”《人民法院组织法》第二十条规定:“基层人民法院审判刑事和民事的第一审案件,但是法律、法令另有规定的案件除外。”不知道是立法者的有意为之,还是立法者的忽视,不得不让人产生各种联想,行政审判似乎是名不正言不顺。
  四、保障行政审判独立的对策
  在新的历史时期,新的发展历程中,要进一步明确行政审判的发展方向,就必须采取强有力的措施,从以下几个方面下大工夫:
  1、加强行政审判队伍建设。法的实施离不开人的作用,作为审判权之一的行政审判权,它的发展同样离不开每个法官个人的作用。要改善我国的行政审判工作,就必须首先提高我国行政审判队伍的素质。要以科学发展观重要思想为指导,以“三个至上”为工作原则,加强法官的思想政治工作,树立人民法官为人民的根本思想,开展职业道德和纪律作风教育,加强对法官道德素质的培养,加强法官的教育培训工作,做到能者上,庸者下。使行政审判干部达到政治坚定、公正廉洁、纪律严明、业务精通、作风优良、道德高尚。
  2、加强对妨碍行政审判行为的处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定,“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重,予以训诫、责令具结悔过或者处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任……”鉴于行政审判的特殊性,对非法干涉行政审判的,笔者认为应该增加一项,对行政机关干扰人民法院审判的,人民法院可以对有关单位和工作人员做出处罚。从法的层面上制止行政审判中的不当干涉,给行政审判的独立提供更有力的法律保障。
  3、改革人民法院的管理体制。改革人民法院现行管理体制的原则就是实行司法独立,要真正实行司法独立就必须建立法院独立和法官独立的保障救济机制。首先,人民法院在机构设置上必须与行政机关保持独立,同时在处理行政事务方面也应保持自己的独立自主性;其次,应该借鉴外国比较成功的经验,实行法官任用制、终身制、高薪制、惩戒制。针对我国行政审判中的各种困扰,有学者认为我国应该设置行政法院。如前所述,行政审判在我国的干扰性很大,笔者认为,要实现行政审判中的审判独立,我们可以借鉴德国经验,建立隶属于司法系统的专门行政法院,我国海事法院、铁路运输法院等专门人民法院的成功运行都给我国设置专门的行政法院提供了宝贵经验。在组织系统,可以设置为最高行政法院、高级行政法院、中级行政法院,这里不设置基层行政法院,主要是为了尽量减少行政审判的干扰性,保证行政审判的公正性和独立性;在组织权限上,行政法院的法官在行使审判权的时候不受行政机关意志左右,只服从于法律。只有这样才能进一步保证行政审判独立,实现行政法治。
  4、改革人民法院的经费保障体制。《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》(以下简称三五改革纲要)明确提出,改革政法经费保障体制,建立分类保障政策和公用费用正常增长机制,制定完善各类业务装备配备标准,规范基础设施建设的经费保障,加强人民法院信息化建设。这些改革措施,必然建立新的司法经费保障体制,促使人民法院工作快速发展、促进司法公正的实现。三五改革纲要只是笼统的谈了改革方案,笔者认为,我国的人民法院经费应该由中央财政统一保障,由中央财政统一拨付。但这种经费不是全部由中央财政支出,因为要中央财政承担全国各级法院的经费,无疑会增加中央财政的紧张,不利于经济、社会的发展和稳定。笔者认为,可以由中央财政负担30%,地方财政负担70%,但地方负担的费用必须统一交付中央财政,再由中央财政统一拨付各级人民法院。这样一来就解开了人民法院的经济枷锁,让人民法官无后顾之忧,可以“放心大胆”地办案子了。

参考文献:
1.陆文前:《清末司法改革与中国法律近代化》,载《江汉论坛》2003第8期。
2.姜明安,《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2003年版。
3.王胜俊,在十一届人大三次会上作的《最高人民法院工作报告》。
4.王胜俊,《为大局服务,为人民司法,开创行政审判工作新局面》,载《人民司法》2009年第9期。
5.刘作翔:《中国司法地方保护主义之批判——兼论司法权国家化的司法改革之路》,载《法学研究》,2003年第1期。
6.姜明安:《中国行政法治发展进程报告》,法律出版社1998年版。
7.苗力田译:《亚里士多德全集》第8卷,中国人民大学出版社1992年9月第1版,第99-100页。
8.张卫平,《论我国法院体制的非行政化》,载《法商研究》2000年第3期


江西省奉新县人民法院 黄卫

关于更新《基金经理证券投资法律知识考试大纲》的通知

中国证券业协会


关于更新《基金经理证券投资法律知识考试大纲》的通知
各基金管理公司:

根据现行法律法规,协会对2009年4月发布的《基金经理证券投资法律知识考试大纲》(以下简称“《考试大纲》”)内容做了如下更新:

在第五章基金的投资交易中增加了以下内容:熟悉封闭式基金基金份额上市交易条件,掌握询价和申报的约束机制,熟悉网上网下申购参与对象分开的规定,熟悉单一投资者的网上申购上限规定,掌握基金参与股票发行申购的规定,了解创业板股票的发行和上市交易规则,掌握基金投资创业板股票的规定,掌握交易所对网上新股申购包括申购单位、申购上限以及申购限制等规定,掌握交易所对异常交易监控标准和监管措施。

在参考法规目录中去除了三个已失效法规:《银行间债券交易结算规则》,《关于调整证券投资基金认购新股事项的通知》,《深证证券交易所上市开放式基金业务规则》。加入了12个现行法规:《中央国债登记结算有限公司债券交易结算规则》,《深圳交易所交易型开放式指数基金业务实施细则》,《关于进一步改革和完善新股发行体制的指导意见》,《沪市股票上网发行资金申购实施办法》,《资金申购上网公开发行股票实施办法》,《深圳证券交易所创业板股票上市规则》,《关于证券投资基金创业板上市证券的说明》,《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》,《关于修改〈关于基金管理公司提取风险准备金有关问题的通知〉的决定》,《财政部、国家税务总局关于对买卖封闭式证券投资基金继续予以免征印花税的通知》,《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收政策的通知》,《证券市场禁入规定》。

《考试大纲》将于2010年实施,具体时间另行通知。



附件:基金经理证券投资法律知识考试大纲


基金经理证券投资法律知识考试大纲.doc
基金经理证券投资法律知识考试大纲

第一章 证券投资基金基本法律知识
熟悉《证券法》的适用范围;熟悉《证券法》有关证券发行和交易活动的原则性规定;熟悉公开发行证券和非公开发行证券的区别。
掌握《证券投资基金法》有关证券投资基金活动应当遵循的基本原则;掌握基金的运作方式;掌握基金财产的独立性;熟悉基金份额持有人的权利;熟悉基金持有人大会审议决定事项、召集、召开及表决的有关规定;了解基金财产的清算。
了解信托的定义;了解设立信托的条件;了解信托委托人的权利。
了解股份有限公司股份转让的限制性规定;了解公司董事和高级管理人员的禁止行为;熟悉股份有限公司股东大会召开、提案、表决等规定。
了解合同法的基本原则;了解格式合同订立的要求;了解合同的生效时间;了解合同当事人的行为能力与合同的效力;了解合同解释的基本原则;了解合同履行的要求;了解合同终止后当事人的义务。
第二章 基金管理人和基金托管人
了解基金管理人与托管人的关系;熟悉基金管理人运用基金财产应当承担的法律义务;熟悉基金管理人的职责;熟悉基金管理人的禁止性行为;熟悉基金管理人职责终止的情形;
熟悉基金管理公司治理的原则和基本要求;熟悉股东的义务、股东权利的行使与限制;熟悉独立董事制度;熟悉经理层人员的主要职责、督察长的主要职责;熟悉关联交易的管理;了解激励约束机制。
熟悉基金管理公司内部控制的目标和原则;熟悉内部控制的基本要素;掌握投资管理业务控制的要求;了解信息披露控制的要求;熟悉信息技术系统控制的要求;熟悉监察稽核控制的要求;了解基金管理公司反洗钱的客户身份识别、客户身份资料和交易资料保存、大额交易和可疑交易报告等制度。了解基金管理公司固有资金进行投资的条件、限制、程序等的规定;了解风险准备金的来源、计提规则、用途以及不足时的处理措施。
熟悉基金托管人的职责;熟悉基金托管人运用基金财产的法律义务;熟悉基金托管人的禁止性行为。
第三章 基金从业人员操守
熟悉基金经理任职条件、任免职程序的相关规定;熟悉基金从业人员、投资管理人员兼职的相关规定;掌握基金经理和相关投资管理人员注册登记的相关规定;熟悉基金经理“静默期”的相关规定。
掌握基金份额持有人利益优先原则;掌握投资管理人员基本行为规范的相关规定;熟悉对基金经理频繁变动管理的要求。
掌握基金管理公司聘请投资管理人员的要求;熟悉对基金管理公司投资业务流程、投资授权制度、投资风险控制机制、公平交易制度、信息及保密制度、投资记录和档案管理方面的要求;掌握投资管理人员个人利益冲突的要求;掌握投资管理人员对外活动及言论管理的要求;掌握投资管理人员代表基金份额持有人对外行使权利的要求;掌握投资管理人员通信管理的要求;熟悉投资管理人员出国(境)的要求;熟悉对投资管理人员投资管理评价和考核的要求;熟悉对投资管理人员合规教育的要求;熟悉代为履行基金经理职责的要求;熟悉投资管理人员离职管理和信息披露的要求;熟悉投资管理人员违反诚实信用原则和职业道德、频繁变换公司、未能勤勉尽责的监管措施。
掌握基金从业人员投资证券、投资基金的相关规定;掌握基金从业人员持有、买卖、受赠股票的禁止性规定;掌握基金从业人员直系亲属买卖股票报备的相关规定;掌握投资管理人员股权投资的相关规定。
熟悉证券从业人员编造、传播虚假信息的禁止性规定;熟悉对禁止交易行为及时报告义务的规定。
第四章 基金募集、基金份额的销售和交易
熟悉基金合同、基金招募说明书的主要内容;熟悉基金募集的核准条件;熟悉基金募集的过程、期限、募集资金的存管;熟悉基金募集成功的条件及备案程序、基金募集失败的责任。
熟悉基金认购费、申购费、赎回费费率标准的有关规定;熟悉基金份额申购、赎回流程和申购、赎回业务的要求;熟悉开放式基金巨额赎回的规定。
了解基金管理人和基金代销机构的销售业务规范;了解基金宣传材料的种类;掌握制作、分发或公布基金宣传推介材料的规范性标准和禁止性规定;了解基金宣传推介材料的事后报备要求;了解风险提示函的必备内容。
熟悉基金销售适用性的概念、指导原则、基金产品风险评级、基金投资人风险承受能力调查和评价及产品和投资人匹配的基本内容。
了解目前在交易所上市基金的类型、基金份额上市的条件;了解上市基金停牌与复牌的情形和终止上市的情形;了解ETF基金的交易特点。

第五章 基金的投资交易
掌握管理和运用受托资产的独立性原则和公平性原则;熟悉基金投资中应严格遵守法律、法规对投资方向、投资范围、投资比例和流动性要求等的规定;熟悉《证券投资基金法》中规定的禁止投资范围和投资行为;熟悉利益冲突的概念和处理原则;熟悉封闭式基金基金份额上市交易条件。
掌握内幕信息的定义和范围、内幕信息知情人的范围以及内幕交易的具体行为;掌握操纵证券市场的概念和具体的禁止性行为;熟悉短线交易的概念和短线交易收益归入权的规定;掌握禁止利益输送的规定。
掌握证券投资基金的分类标准;掌握基金名称与基金资产投资方向的关系;掌握基金建仓期的要求;掌握单只基金投资一家上市公司发行股票的比例限制,同一基金管理人管理的全部基金投资一家公司发行证券的数量限制,新股申购的比例和数量限制以及其他投资比例限制的具体要求;掌握被动超标的情形及处理要求;掌握关于持股5%以上股东信息披露义务和行为限制的规定;掌握基金托管人关注的异常交易和行为及发现异常交易的处理方式、报告义务。
掌握公平交易制度的适用范围、公平交易制度覆盖的各个环节,投资决策的内部控制、交易执行的内部控制、行为监控和分析评估、报告和信息披露。
熟悉掌握货币市场基金投资的具体规定。掌握货币市场基金的投资范围、货币市场基金投资组合的平均剩余期限、收益分配方式和频率等规定;熟悉货币市场基金的投资组合的比例限制;掌握货币市场基金投资银行存款的规定;熟悉货币市场基金投资短期融资券的规定;熟悉货币市场基金提前支取定期存款的规定。
掌握基金参与证券发行的询价、定价和网上网下申购等有关规定;掌握询价和申购报价的约束机制,熟悉网上网下申购参与对象分开的规定;熟悉单一投资者的网上申购上限规定;掌握股票锁定期和限制期的规定;熟悉股票发行价格的确定、发行失败及处理措施;掌握基金参与股票发行申购的规定;掌握基金投资非公开发行股票等流通受限证券的规定,掌握基金投资资产支持证券、权证的规定;了解创业板股票的发行和上市交易规则,掌握基金投资创业板股票的规定。
熟悉上海证券交易所和深圳证券交易所的交易规则。掌握交易所对网上新股申购包括申购单位、申购上限以及申购限制等规定;掌握交易所对证券买卖的一般规定,对证券竞价交易的规定,大宗交易的交易规则,了解证券交易所对基金和基金管理公司的交易监控,掌握交易所对异常交易监控标准和监管措施;熟悉基金席位交易量分配的原则和比例。
熟悉债券交易的相关规定和结算规则;了解债券回购和买断式回购的规定。
第六章 其他资产管理业务
了解QFII资产托管与证券账户开立的规定;了解QFII投资范围、投资比例限制、信息披露等要求;了解QFII证券交易的委托、境内投资股票的股东权利行使的规定。
了解QDII、对境外投资顾问的资格条件;了解QDII业务的资产托管和证券交易委托的规定;了解QDII投资范围和比例限制、投资证券超比例的减仓调整期、参与逆回购交易的注意事项、参与证券借贷交易时的担保物范围等的要求;了解境外投资顾问的职责。
了解开展特定客户资产管理业务的资格条件;了解针对特定客户资产管理业务建立的专门管理制度;了解开展业务应遵循的原则;熟悉客户委托的初始资产额下限、资产托管、投资范围、参与股票发行申购的金额和数量限制等规定;熟悉管理费、托管费、业绩报酬计提的规定;熟悉了解和评估客户、向客户进行风险揭示的规定;熟悉公平对待和异常交易的监控报告制度、利益冲突规定;了解“防火墙”制度;熟悉从事特定资产管理业务的禁止性行为;了解业务季度报告要求。
了解企业年金基金财产的独立性;了解对企业年金投资管理应遵循的原则、投资范围及其比例、投资情况的定期报告等的规定;了解企业年金书面合同关系的相关者的范围;了解企业年金基金管理机构在宣传、收费等方面禁止性行为的规定及处罚措施。
了解社保基金投资运作的基本原则;了解单个投资管理人管理的社保基金资产投资的范围和比例限制;了解投资管理人向社保基金理事会的报告义务。

第七章 基金信息披露、估值和收益分配
了解公开披露的基金信息的范围;了解公开披露信息的禁止行为;了解基金资产净值、基金份额净值等基金运作信息披露的规定;了解基金份额净值计价错误、基金重大关联交易、基金收益分配等临时信息披露要求;了解基金信息披露的编制和刊登要求;了解基金定期报告的审计要求。
了解基金估值的原则、基金产品估值采用的方法;了解基金估值相关责任的承担、估值或份额净值计价错误的报告义务;了解定期报告中与估值有关的披露事项;了解基金财产相关费用的列支;掌握封闭式、开放式基金分红次数、最低比例、方式等要求。

第八章 监督管理与法律责任
了解证券监督管理机构、中国证券业协会的职责;了解证券监督管理机构履行职责时有权采取的措施;熟悉被检查、调查公司和个人配合证券监督管理机构检查、调查义务的规定。
了解基金管理人、基金托管人违反基金法或者基金合同应当承担的赔偿责任;了解基金管理人、基金托管人以其固有财产承担相应民事赔偿责任的原则;了解民事赔偿责任优先原则;
熟悉证券监督管理机构对公司或个人违法违规行为的行政监管措施和行政处罚措施的种类;掌握“证券市场禁入”的相关规定;熟悉被禁止参与股票交易的人员持有、买卖股票的法律责任的规定。熟悉中国证券业协会对公司或个人违法违规行为的纪律处分措施。
熟悉内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为的法律责任;熟悉内幕交易罪、泄露内幕信息罪的构成;熟悉操纵证券、期货市场罪的构成;熟悉背信运用受托财产罪的构成;熟悉利用未公开信息交易罪的构成;熟悉诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的构成;熟悉商业贿赂犯罪的规定。


附件:基金经理证券投资法律知识考试参考法规目录
基金经理证券投资法律知识考试参考法规目录

1 中华人民共和国证券投资基金法★
2 中华人民共和国证券法★
3 基金管理公司投资管理人员管理指导意见(修订)★
4 证券投资基金运作管理办法★
5 证券投资基金管理公司公平交易制度指导意见★
6 证券投资基金销售适用性指导意见★
7 中国证监会关于证券投资基金宣传推介材料监管事项的补充规定★
8 货币市场基金管理暂行规定★
9 关于货币市场基金投资等相关问题的通知★
10 刑法修正案(六)、(七)★
11 中华人民共和国公司法
12 中华人民共和国信托法
13 中华人民共和国合同法
14 中华人民共和国反洗钱法
15 证券投资基金管理公司管理办法
16 证券投资基金管理公司治理准则(试行)
17 证券投资基金管理公司内部控制指导意见
18 关于基金管理公司运用固有资金进行基金投资有关事项的通知
19 关于修改《关于基金管理公司提取风险准备金有关问题的通知》的决定
20 关于基金管理公司提取风险准备金有关问题的通知
21 证券投资基金托管资格管理办法
22 证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法
23 关于实施《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》有关问题的通知
24 关于基金从业人员投资证券投资基金有关事宜的通知
25 关于发布和实施《基金经理注册登记规则》有关事项的通知
26 关于基金经理证券投资法律知识考试有关事项的通知
27 证券从业人员执业行为准则
28 证券市场禁入规定
29 证券投资基金销售管理办法
30 证券发行与承销管理办法
31 上市公司证券发行管理办法
32 关于发布《托管银行监督基金运作情况报告的内容与格式(试行)》的通知
33 关于货币市场基金投资银行存款有关问题的通知
34 关于规范证券投资基金运作中证券交易行为的通知
35 全国银行间债券市场债券买断式回购业务管理规定
36 全国银行间债券市场债券交易规则
37 全国银行间债券市场债券交易管理办法
38 中央国债登记结算有限责任公司债券交易结算规则
39 银行间债券回购业务暂行规定
40 关于基金投资非公开发行股票等流通受限证券有关问题的通知
41 关于证券投资基金投资资产支持证券有关事项的通知
42 关于货币市场基金投资短期融资券有关问题的通知
43 关于股权分置改革中证券投资基金投资权证有关问题的通知
44 关于完善证券投资基金交易席位制度有关问题的通知
45 关于切实加强基金投资风险管理及有关问题的通知
46 关于进一步加强基金投资非公开发行股票风险控制有关问题的通知
47 关于货币市场基金提前支取定期存款有关问题的通知
48 关于规范基金投资非公开发行证券行为的紧急通知
49 关于做好询价工作相关问题的函
50 关于进一步改革和完善新股发行体制的指导意见
51 关于将国家开发银行等政策性银行发行的债券作为国家债券的通知
52 关于严格执行基金参与新股发行申购等有关投资规定的紧急通知
53 合格境外机构投资者境内证券投资管理办法
54 关于实施《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》有关问题的通知
55 合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法
56 关于实施《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》有关问题的通知
57 基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法
58 关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定
59 关于实施《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》有关问题的通知
60 企业年金基金管理试行办法
61 关于规范企业年金基金管理服务有关问题的通知
62 全国社会保障基金投资管理暂行办法
63 证券投资基金信息披露管理办法
64 关于证券投资基金执行《企业会计准则》估值业务及份额净值计价有关事项的通知
65 关于进一步规范证券投资基金估值业务的指导意见
66 证券交易所基金投资监管工作规程
67 开放式基金通过上交所场内交易业务实施细则
68 上海证券交易所交易规则
69 上海证券交易所证券投资基金上市规则
70 上交所沪市股票上网发行资金申购实施办法
71 深圳证券交易所交易规则
72 深圳证券交易所证券投资基金上市规则
73 开放式基金通过深交所场内交易业务实施细则
74 深圳证券交易所上市开放式基金主交易商业务指引
75 深圳证券交易所上市开放式基金业务指引
76 深圳证券交易所交易型开放式指数基金业务实施细则
77 深交所资金申购上网公开发行股票实施办法
78 深圳证券交易所创业板股票上市规则
79 关于证券投资基金创业板上市证券的说明
80 最高人民检察院 公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定
81 财政部国家税务总局关于对买卖封闭式基金继续予以免征印花税的通知
82 财政部国家税务总局关于证券投资基金税收政策的通知
注:标注★的为重点参考法规