期待反腐败机关与审计高效联动

　　　　　　　杨涛


因“审计风暴”被“双规”的中国农业发展银行原副行长胡楚寿、于大路已被北京市检察机关立案批捕，案件正在进一步审理中。2003年6月25日，国家审计署审计长李金华向全国人大常委会报告，揭开了农发行的“租赁”大案：1996年至1999年，农发行总行以租赁的名义，委托一公司购买电子设备和汽车等固定资产，总金额9.2亿元，其中8.1亿元曾被挪用投入股市进行股票买卖，所获收益去向不明，涉嫌重大经济犯罪。中纪委就此案成立专案组，并进行了详细的调查。（《北京青年报》1月10日）
以往，人们总是在“审计风暴”刮过后翘首以望，希望能再刮起“反腐败风暴”，不再是“雷声大、雨点小”，不再是“只打苍蝇不打老虎”。今天，有关部门在李金华的2002年审计报告提及的问题中，终于揪出两只副部级的“大老虎”，做出了大快人心的举措。这一举措大大增强了我们的信心，使我们有理由相信，有关部门也将会在李金华的2003年审计报告提及的问题中，揪出些类似的“老虎”来。
由此看来，纪委、监察、检察机关反腐败机关与审计部门联动，对于在国家机关中进行“荡浊扬清”，清除自身肌体的腐败显得十分必要。
审计部门应当在反腐败斗争中应当充当排头兵、急先锋的作用。审计部门在帐务清查等等方面具有专业优势，擅长于在财务账目中发现问题，这些都能为追查单位乃至领导干部个人责任提供了大量的线索和高效的“炮弹”。纪委、监察、检察机关的反腐败斗争离不开审计部门的支持和协作。
纪委、监察、检察机关在反腐败斗争中必须发挥中坚的作用。如果有关部门对于审计报告中提及的问题置之不理，辜负了人民对其的重托，必将失去人民对其的信任。而且审计部门也将因此形单影只，没有反腐败机关的有力支持，所谓的“风暴”不过是一阵微风而已，说不定还会被审计对象反咬一口。
如今，我们的“审计风暴”是一年比一年刮得更猛，但是，本应由“审计风暴”带动下刮起的“反腐败风暴”却总是相对滞后，力度也总是显得不够。可以说，审计给纪委、监察、检察机关提供的炮弹很多，而有关反腐败机关已经利用的或想利用的却相对少。因此，在审计与反腐败机关的联动中，纪委、监察、检察机关步伐太慢，显得被动与落后。
因而，要使审计与纪委、监察、检察机关等反腐败机关的有效、及时的联动，我们不光要关注“审计风暴”，我们更要关心“审计风暴”过后本应掀起的“反腐败风暴”；我们不光要求审计部门要向人大报告审计情况，我们也要求监察、检察等反腐败机关要及时跟进报告对审计报告中提及的问题的查处情况，让审计报告查处的情况也要在阳光之下。如此一来，审计与纪委、监察、检察机关等反腐败机关才能有效联动，在反腐败斗争中高效运转。

江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　
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　　内容提要: 台湾地区消费者保护法对于消费者保护团体为消费者利益可提起损害赔偿之诉和不作为之诉的条件和程序作了规定，其民事诉讼法第 44 －1 条又规定公益团体法人可作为被选定人为其社员进行诉讼，这些规定对于我国构建消费者团体诉讼制度具有重要的参考价值。


在消费争议的解决中，由于消费者往往居于经济上及进行诉讼之能力上的弱势地位，致使其常常无奈地放弃通过司法进行维权，而违法经营者则因为大量消费者放弃权利而获得数额庞大的非法收入。有鉴于此，为加强消费者权益的保护并规范经营者的行为，各国在完善既有的消费者个人诉讼制度的同时，纷纷就消费者团体诉讼制度等特别诉讼制度作出规定。就此而言，我国台湾地区 1994 年制定的消费者保护法（以下简称消保法）在第 50 条和第 53 条分别对消费者保护团体（以下简称消保团体）提起损害赔偿之诉与不作为之诉问题作了规定，并在 2003 年进行了修改完善，而台湾地区 2003 年修改后的民事诉讼法则对公益法人团体提起不作为之诉等问题作了一般性规定，形成了相对完备的消费者团体诉讼制度。

一、消保团体提起诉讼须符合的一般要件

（一）消保团体须具备法定资格

根据台湾地区消保法第 49 条第 1 款[1]的规定，提起该法第 50 条之损害赔偿诉讼或第 53 条之不作为诉讼的消保团体须具备以下条件：

1．须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消保团体可以是社团法人，也可以是财团法人。如果是社团法人，须社员人数达 500 人以上；如果是财团法人，须登记财产总额达新台币 1000 万元以上。

2．须许可设立 3 年以上。对消保团体的设立年限作一定要求，目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验，同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据消保法第 49 条第 3 款的规定，消保团体关于其提起的诉讼，有不法行为时，许可设立的主管机关应废止其许可。

3．须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区的《消费者保护法施行细则》第 37 条的规定，所谓“消费者保护专门人员”，是指该消保团体专任或兼任的有给职或无给职人员中，具有下列资格或经历之一者：（1）曾任法官、检察官或消费者保护官者；（2）律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士，且曾在消保团体服务 1 年以上者；（3）曾在消保团体担任保护消费者工作 3 年以上者。

4．须经消费者保护委员会评定为优良。这一要件一方面可以尽量保证提起诉讼的消保团体的公信力，另一方面也体现了政府对消保团体的引导和间接控制。台湾地区 1995 年制定并于 2012 年修订的《消费者保护团体评定办法》对于申请评定优良消保团体的条件、申请程序、评定程序、评定后的有效期限与再次申请评定等问题作了详细规定。[2]

（二）须取得消费者保护官的同意

消保团体提起诉讼时，须经过消费者保护官的同意，这一要件的目的在于防止消保团体滥诉。根据台湾地区的《消费者保护官执行职务应行注意事项》的规定，消保团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请，后者应就具体个案逐案行使同意权。消费者保护官接获申请同意案件时，应查明申请人是否符合上述法令第 42 条规定的各项要件，并根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。[3]

（三）须委任律师代理诉讼

台湾地区民诉法并未采取律师强制代理主义，但依据消保法第 49 条第 2 款的规定，消保团体依同法第50 条和第 53 条的规定提起诉讼的，应委任律师代理诉讼；受委任之律师，就该诉讼，除得请求预付或偿还必要之费用外，不得请求报酬。所以，该类诉讼采取的是律师强制代理主义，而不得由为原告之消保团体自为诉讼行为；未依该条委任律师为代理人的，乃起诉程序之合法要件有欠缺，审判长应依民诉法第 249 条第 1款裁定命为补正，逾期不为补正，应以其起诉程序不合法裁定驳回原告之诉。[4]

二、消保团体提起之损害赔偿诉讼

台湾地区消保法第 50 条分 6 款对消保团体为保护消费者权益提起损害赔偿之诉问题作了规定，即：消保团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己名义，提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院（第 1 款）。前款诉讼，因部分消费者终止让与损害赔偿请求权，致人数不足 20 人者，不影响其实施诉讼之权能（第 2 款）。第 1 款让与之损害赔偿请求权，包括民法第194 条、第195 条第1 款非财产上之损害（第3 款）。前款关于消费者损害赔偿请求权之时效利益，应依让与之消费者单独个别计算（第 4 款）。消保团体受让第 3 款所定请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼及依前条第 2 款规定支付予律师之必要费用后，交付该让与请求权之消费者（第 5 款）。消保团体就第 1 款诉讼，不得向消费者请求报酬（第 6 款）。该法第 52 条还规定：“消保团体以自己之名义提起第50 条诉讼，其标的价额超过新台币60 万元者，超过部分免缴裁判费。”对于上述规定，存在较多争议的是第 50 条第 1 款关于此类诉讼的性质之规定，或者说消保团体何以成为适格当事人的问题。

从第 50 条第 1 款的规定可知，消保团体并不能直接代替消费者提起损害赔偿之诉，而是需要 20 人以上的消费者让与损害赔偿请求权后，其才能以自己名义提起诉讼，成为适格的当事人。但对于此条所规定的消费者团体诉讼之性质，理论上存在如下争议：

1．“债权的信托让与”与“任意诉讼担当”结合说。该说认为，消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼，在实体法上乃“债权的信托让与”，在诉讼法上具有“任意诉讼担当”之性质。该说认为，债权之让与本系以移转特定债权为其目的，在让与契约发生效力时，债权即移转与受让人，原为准物权契约，但根据该条第 5 款规定，消保团体在收取债权后，又应交付与该让与请求权之消费者，故与一般的债权让与有别，而为“债权的信托让与”。消保团体在实体法上受让损害赔偿请求权，本得以自己名义提起诉讼，应不必再依任意诉讼担当的法理，解说其何以当事人适格。但是同条第一款后段又规定“消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院”，这与债权让与的效力似乎不合。对于债权让与契约，纵为“债权的信托让与”，除当事人合意终止或另有约定外，应不得以一方当事人的意思终止之。故就其规定得于言词辩论终结前通知法院之意旨观之，似为任意的诉讼担当，在诉讼上撤回其授与之诉讼实施权。[5]

但有学者认为，将该类诉讼一方面定性为债权的信托让与，另一方面又认为是任意诉讼担当，是存在问题的。如果是债权的信托让与之性质，应该是债权已经让与给了消保团体，那么既然消保团体已经取得了信托让与的债权，在正常情形下它当然就具有诉讼实施权能，在诉讼上就不发生诉讼担当的问题。所以处理第50 条的问题，要么就采债权的信托让与，要么就采任意诉讼担当，二者在诉讼程序上的结构和处理是不一样的，很难兼采此两者。[6]

2．任意诉讼担当说。该说认为，消保团体依据第 50 条提起的损害赔偿诉讼，在性质上应解释为任意诉讼担当。债权本身仍是消费者的，他只是把诉讼实施权授与消保团体，由后者为保护消费者的权利而作为原告提起诉讼。如果理解为将债权本身让与，则受让人是权利人，是为自己诉讼，非为他人诉讼，这与诉讼的目的不符。所以以任意诉讼担当来解释该条规定的诉讼才是比较妥当的。而第50 条第1 款后段关于“消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权”之规定也应理解为诉讼实施权的撤回。[7]

3．诉讼信托说。认为消保团体提起消费者损害赔偿诉讼，系基于消费者与消保团体间之“诉讼信托”关系。所谓“诉讼信托”，是指委托人出于诉讼的目的而设立信托，由受托人取得有关的财产权利和诉讼实施权，而诉讼结果之实体权利义务均归属于受托人的制度。[8]该说的主要理由包括：[9]（1）消保法第 50 条第 1款明文规定“得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权”，于字意上应已属于“债权”让与之性质。（2）依消保法第 50 条第 5 款规定，消保团体受让第 3 款所定请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼及依第 49条第 2 款规定支付予律师之必要费用后，交付该让与请求权之消费者，据此应解释为系让与债权的消费者与消保团体内部返还关系之立法宣示，从性质上讲，该债权让与即属于诉讼信托。（3）虽一般而言，诉讼信托因有造成包揽诉讼之危险，因而不容易在法制上受到承认。但消保法第 50 条规定因有一定之主观要件，而具公益性团体较无上开所述危险，应认为系法律许可诉讼信托之例外。（4）以诉讼信托方式理解消保法第50 条规定，就损害赔偿请求权之让与及诉讼后应返还所得赔偿之制度设计，较无理解上窒碍。（5）至于消保法第 50 条第 1 款后段所称终止让与损害赔偿请求权，自可解为终止信托关系而回复其损害赔偿请求权利人地位。（6）于德国不正当竞争法草案第 13 条之 3 之请求权让与之性质，[10]德国文献上亦认为其与诉讼担当不同，而系消费者（被害人）与团体间之具信托关系之转让。（7）在解释上，经由债权请求权之转让，法律上之权利人应为受让权利之团体；至于让与权利者，因该团体仍须返还受领之赔偿，因而在经济上具有债权人之意义，而此一法律上权利人与经济上权利人似有不同。从台湾地区的理论探讨来看，诉讼信托说也得到了不少学者的认同。[11]

4．收取权让与说。主张将第 50 条消费者所让与的权利解释为实体法上的收取权。该说认为，从第 50条的规定看，消费者所让与者，系一个实体权，而非诉讼实施权，但此实体权是指收取权，并非债权本身。此种理解可解决将消费者所让与的权利解释为债权或诉讼实施权时存在的理论上的困惑。因为，如果是收取权之让与，一则因收取权系实体法上之权利，与上述第 50 条及第 52 条之用语相符，再者收取权仅为债权之一权能，受让人并未取得债权本体，故债权人于授权后仍有撤回其授权的余地，对第 50 条第 1 款后段之解释亦较能圆满。[12]

5．特别的诉讼担当说。认为消保法所承认的消保团体的起诉资格是一种介于法定诉讼担当与任意诉讼担当中间的特别诉讼担当制度。因为依消保法的规定，消保团体提起诉讼需要消费者保护官的同意，而不是只有消费者为请求权之让与就可以，并且消费者还可以撤回，所以也有任意的意思在里面。另一方面，消保团体所收取到的金钱额还要分配给消费者个人，但是在诉讼外，该团体不能随便去处分该债权，否则还可能牵涉侵占罪这一类的问题。所以第 50 条所规定的诉讼是消保法这一特别法所规定的特别的诉讼担当制度。[13]

就上述几种观点而言，笔者认为诉讼信托说更符合其法条之规定。首先，从台湾地区消保法第 50 条各款的表述来看，均使用的是让与、受让、终止让与“损害赔偿请求权”之类的表述，而损害赔偿请求权性质上属于债权、实体权利，而非诉讼实施权，故从文义解释的角度而言，应当将该条规定的团体诉讼界定为诉讼信托，而不是任意诉讼担当。其次，该法于 1994 年 1 月颁行后，关于第 50 条规定的团体诉讼的性质问题，法学界即展开了讨论并存在不同观点的争议，但是台湾地区在 2003 年以及 2005 年对该法进行修改时，并没有对“损害赔偿请求权”之表述进行改动，也即并未将让与损害赔偿请求权改为授予诉讼实施权，故立法上似乎并不倾向于采取任意诉讼担当之程序结构。最后，反对诉讼信托说的一个重要理由是认为其与台湾地区信托法第5 条第3 项关于禁止诉讼信托之规定相冲突，[14]但正如很多人所指出的，可以将消保法第50 条之规定解释为禁止诉讼信托之例外规定。台湾地区信托法第 5 条第 3 项效仿日本信托法第 11 条的规定，禁止为进行诉讼而设立信托，其主要目的在于防止非律师挑拨诉讼和包揽诉讼的现象，但台湾消保法第 50 条规定的消保团体可受让损害赔偿请求权而进行诉讼的制度，受到该条以及第 49 条设定的条件的严格限制，不会发生挑拨诉讼和滥诉等消极后果。故该条规定的团体诉讼，作为禁止诉讼信托的例外规定，与信托法第 5 条规定的诉讼信托禁止原则之立法目的并不冲突。

三、消保团体提起之不作为诉讼

台湾消保法第 53 条规定：消费者保护官或消保团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。此种诉讼，学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条规定，可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消保团体。而台湾 2003 年修改后的民诉法第 44 －3 条则规定：以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由“司法院”会同“行政院”定之。从而分别从消保法之特别法和民诉法之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。