浅分析浮动抵押
北安市人民法院—宫晓辉
　　浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此，可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
　　根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权。因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
　　将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比，浮动抵押具有以下特征：
第一，抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司的全部财产，也可以是某一类或某几类财产：可以是动产、不动产或无形资产：存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
　　第二，浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质（固定资产还是流动资产），而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是，公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
　　第三，因法定或者约定条件的出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化，有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时，其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人的方式实行抵押权，后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。
　　英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式，只要表明意图即可，一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保：二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押：因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。
　　大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言，财团抵押比普通抵押有着显著的优势，但也存在明显的不足。首先，由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求，虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能，企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上难以自圆其说。其次，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例，为了制成目录，使用5万人次，花费1．7亿万元，耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性，所以无须制作复杂的财产清单。
　　正是由于浮动抵押的上述特点，为保护抵押权人的利益，有必要限制抵押人的范围，选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定，原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流动性强、变化性大，很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生，已经影响到债权人利益的保障。
　　关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着下列两种不同的理论：
　　一是“许可”理论，认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业，否则，法院可以发出禁令。根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产。
　　二是“未来财产的抵押”理论，认为浮动抵押在固定化之前，抵押物并不确定，使债权人缺乏特定的担保利益，也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
　　上述二种理论都是法官在审理案件时，针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释，我们不能下结论说哪一种理论是正确的，这是英国判例法的特点所决定的。


黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市农民负担管理规定

　（１９９６年７月１７日　齐齐哈尔市人民政府令第４号）



　　第一条　为了加强农民负担管理，保护农民合法权益，调动农民的生产积极性，根据《中华人民共和国农业法》、国务院《农民承担费用和劳务管理条例》、《黑龙江省农民负担管理条例》和国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。


　　第二条　本市行政区域内的农民以及从事与农民负担有关活动的组织和个人，必须遵守本规定。


　　第三条　依法纳税和依照本规定上交村集体提留、乡（镇）统筹费和承担劳务等是农民应尽的义务。除此以外强制要求农民无偿提供任何财力、物力和劳务的，均为非法行为，农民有权拒绝。


　　第四条　市、县（市）、区农业综合管理部门是同级人民政府监督管理农民负担的主管部门。乡（镇）人民政府负责本乡（镇）农民负担监督管理工作。各级农经管理部门负责对乡、村合作经济组织内部承担的农民负担的管理和监督工作，把住限额定项关。


　　第五条　市、县（市）、区农民负担主管部门的主要职责是：
　　（一）监督检查有关农民负担管理法律、法规和政策的贯彻执行。
　　（二）会同有关部门审核涉及农民负担的文件。
　　（三）负责对乡（镇）统筹费预决算方案和村提留预算方案进行备案监督。
　　（四）受理涉及农民负担的检举和投诉，会同有关部门处理涉及农民负担的案件。
　　（五）培训农民负担监督管理工作人员。


　　第六条　乡（镇）人民政府监督管理农民负担工作的主要职责是：
　　（一）贯彻执行有关农民负担的法律、法规、政策和乡（镇）人民代表大会的决议、决定。
　　（二）编制乡（镇）统筹费预决算及其减免方案，提请乡（镇）人民代表大会审议。
　　（三）收取和管理乡（镇）统筹费。
　　（四）调解有关农民负担纠纷。


　　第七条　农民每年向村合作经济组织交纳的村提留，以村为单位，每年提取的比例为当地上一年人均纯收入的百分之三。其中公积金占百分之一，公益金占百分之零点五，管理费占百分之一点五。确需增加提取比例的村，由县级人民政府提出，市人民政府审核，报省合作经济经营管理部门复核，由省人民政府批准，增加幅度最高不能超过当地上一年人均纯收入的百分之一点七。村提留的各项费用专款专用。
　　村提留的预算方案，由村合作经济组织提出，村民大会讨论同意，乡（镇）合作经济经营部门审核，报县合作经济经营管理部门批准。


　　第八条　管理费使用实行分项定额包干制度。全村享受定额补贴报酬人员不得超过三人。其他人员不得享受定额补贴，因公误工可发给误工补贴。全村误工补贴报酬总额不得超过定额补贴报酬的三分之二。定额补贴报酬的数额，有承包田的最高限额为本村当年人均收入的一倍半，没有承包田的最高限额为本村当年人均收入的三倍。
　　村型大、自然屯多的村，需要增加补贴人员的，由乡（镇）人民政府提出，经县合作经济经营管理部门审核，报县级人民政府批准，可增加一个定额补贴人员的报酬。村级招待费、报刊费定额，由各县（市）、区人民政府核定，不得超支。超出定额标准部分由签批入帐者负责支付。


　　第九条　合作经济组织向农民提取的乡（镇）统筹费，以乡（镇）为单位，每年提取的比例为本乡（镇）上一年人均纯收入的百分之二。确需增加提取比例的乡（镇），由县（市）人民政府提出，市人民政府审核，报省合作经济经营管理部门复核，由省人民政府批准，增加幅度最高不能超过本乡（镇）上一年人均纯收入的百分之零点三。乡（镇）统筹费由乡人民政府组织收取。
　　统筹费使用实行定项限额制度。由乡（镇）统一筹集，乡、村两级使用。统筹费使用范围包括农村办学、农村优抚、民兵训练、义务兵优待、农村敬老院费用、民办养路员报酬及乡文化站费用补差、村计划生育工作人员报酬补差。统筹费的预算方案，由乡（镇）人民政府编制，经县（市）合作经济经营管理部门审核，由乡（镇）人民代表大会审议通过。乡（镇）人民政府应将统筹费预算执行情况以及其他农民负担情况，向乡（镇）人民代表大会报告，并应一并报县（市）、区农民负担主要部门备案，同时张榜公布。
　　批准后的村提留、乡统筹的预算方案，应及时分解到村、户，并与农民签订书面手续，于每年秋后收取。不准提前预收和加码超提。


　　第十条　村合作经济组织应按经营所在地农民缴纳的标准向本村个体工商业户和私营企业税后收取村提留和乡（镇）统筹费，但不计算在本条例第七条、第九条规定的限额比例之内。


　　第十一条　农民承担的公路建勤工、防汛、植树造林、修缮校舍等义务工，农村劳动力每年承担五至十个标准工日；机动车、畜力车等运输车辆，每台每年不得超过二个台日。农民承担的农村劳动积累工，农村劳动力每人每年不得超过二十个工日。当地农田基本建设任务重，需要增加用工，必须呈报上级政府批准。
　　公路建勤工（包括车辆）、防汛、植树造林、修缮校舍等义务工、农村劳动积累工，除本人同意出资外，不得强制实行以资代劳。


　　第十二条　乡（镇）人民政府评定的贫困村，经村集体经济组织或村民委员会提出申请，乡（镇）人民政府提请乡（镇）人民代表大会审议通过，可核减全部或部分乡（镇）统筹费。
　　对特困户和收入水平在本村平均线以下的革命烈军属、伤残军人、失去劳动能力的复退军人，经村集体经济组织或村民代表会议讨论评定，可减免村提留；经乡（镇）人民政府提请乡（镇）人民代表大会审议通过，可减免乡（镇）统筹费。
　　对因病或伤残不能履行农村义务工，劳动积累工的，经村集体经济组织或村民代表会议讨论通过，可予减免。


　　第十三条　村民委员会为举办本村公益性事业，需要农民在法定义务以外集资、投劳的，必须尊重农民的意愿，量力而行，坚持谁受益谁负担的原则，并经村民代表会议通过，报上级人民政府审查备案。


　　第十四条　向农民收取各项行政事业性收费，必须有法律、法规规定或经法律、法规规定的机关批准，严禁超标准、超范围收费。市政府各部门和县（市）、区、乡（镇）人民政府不得越权设置行政事业性收费项目。


　　第十五条　村提留和乡（镇）统筹费由村民委员会或集体经济组织和乡（镇）农经管理部门管理，按批准的预算开支，接受财政部门的监督和审计机关的审计。
　　对违反规定用途的开支，财会人员有权拒付。


　　第十六条　各级人民政府及有关部门不得要求农民出线、出物、出工兴办各种事业性达标升级活动。


　　第十七条　任何部门在农村设立机构或人员应由主办单位承担经费，不得向村民委员会、合作经济组织或农民摊派。


　　第十八条　企业事业单位为农村合作经济组织和农民提供有偿服务，应按照自愿互利的原则，由双方签订合同；不得以有偿服务为借口，向村合作经济组织或农民摊派费用。


　　第十九条　依照国家规定，乡、村合作经济组织从乡（镇）企业和村办企业提取的利润，可以拨一部分用于农业开发、公益事业和村干部补贴。


　　第二十条　任何部门不得强制农民购买有价证券、订阅书籍、报刊。除法定保险项目外，不得强制农民参加保险。农民参加的保险应手续完备，由民政部门和保险部门直接同投保人办理。


　　第二十一条　村民委员会或村合作经济组织不得高利抬款垫付各种收费，本规定实施后发生的抬款利息不得分摊给农民。


　　第二十二条　村民委员会、村合作经济组织不准用集体钱物请客、送礼。


　　第二十三条　任何部门不得截留、挪用国家和地方各级人民政府发给农民的各种补贴、贷款、预购粮定金、专项投资款、扶贫救济款、优惠物资及返还的减免税费。


　　第二十四条　乡（镇）人民政府、村民委员会或村合作经济组织应将乡（镇）统筹费、村提留、义务工和农村劳动积累工的使用情况，国家和地方各级人民政府发放给农民的各种补贴、贷款、预购粮定金、专项投资款、扶贫救济款、优惠物资以及返还的减免税费，定期张榜公布，接受农民监督。


　　第二十五条　屠宰税应由税务部门向屠宰牲畜的单位和个人征收，严禁按户、按地、按饲养量摊派。


　　第二十六条　各级政府应支持和引导乡村兴办乡镇企业、小区开发、农机更新、推广新技术和典型经验；同时，要坚持农民自愿和“谁经营、谁投资、谁受益”的原则，需要集资的项目必须经过法定程序批准。不准强制集资和按人、按地平均摊派费用。


　　第二十七条　发展光缆通讯、公路建设等公益事业，应从实际出发，量力而行。需要农民承担费用的，必须报市人民政府批准。


　　第二十八条　除乡（镇）统筹费内用于乡、村两级办学的经费外，任何地方和部门不准擅自搞教育集资和增提教育事业附加费。改造学校危房，需单独筹集资金的，必须经省级农民负担监督管理部门会同计划、财政部门审核批准（国家投资和个人赠予的除外）。


　　第二十九条　各级政府应遵循自然规律和经济规律，指导农民科学安排种植、养殖计划，自主选择经营方式。任何地方和部门不得违背农民意愿，实行强种、强养、强买、强卖。以农产品为原料的加工企业，应在农户自愿接受的前提下，搞好产前、产中、产后服务。企业与农民必须双方协商同意后确定产销合同，不得强行落实种养计划以及下指标、定任务和限价收购除定购粮以外的农畜产品。


　　第三十条　农村各级各类社会化服务组织实行有偿服务项目要坚持服务为主，盈利为辅；收取的服务费用要按照国家有关规定执行。举办技术培训班、学习班收取费用，应经县（市）农民负担监督管理部门同意、同级物价部门批准。


　　第三十一条　向农民发放牌照、牌匾、标牌、薄册和证件，有法律、法规和省政府文件规定的，按规定执行；无收费标准的，应按市物价、财政部门和市农民负担主管部门规定执行。


　　第三十二条　各级农民负担监督管理部门，要会同计划、财政、物价、监察、经管站等部门，对当地农民负担情况，每半年进行一次执法检查，检查后向同级和上级农民负担监督管理部门报告检查结果。


　　第三十三条　国家机关、事业单位、群众团体违背农民负担法律、法规、规章规定，增加农民负担的，除了令其清退财物外，并可处以非法收取金额１０％以内的罚款；对单位主管领导和直接责任者可处以１００至５００元罚款。对乡（镇）村合作经济组织违反本办法规定，擅自增加村提留和乡（镇）统筹费提取比例或其他农民负担的，对主管领导和直接责任者，可处以１００元至５００元罚款。超收的村提留、乡（镇）统筹费和超过规定提取的义务工、积累工和车工要退还给农民；无法退回的，在下年扣减。


　　第三十四条　对检举、揭发、控告和抵制向农民乱收费、乱集资、乱罚款和进行各种摊派的单位和人员打击报复，属于违反《中华人民共和国行政监察条例》的，由行政监察机关依法处理；属于违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十五条　农民负担监督管理部门和人员，对管辖区内的农民负担监督管理不力，出现恶性案件的，要追究行政责任。


　　第三十六条　本办法由市农业工作办公室负责解释并组织实施。


　　第三十七条　本办法自一九九六年七月十七日起施行。