您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

浙江省港口管理条例

时间:2024-07-22 03:59:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9640
下载地址: 点击此处下载

浙江省港口管理条例

浙江省人大常委会


浙江省港口管理条例


    (2007年5月25日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过)


  第一章总则

  第一条为了加强港口管理,保护和合理开发利用港口资源,维护港口的安全与经营秩序,保障当事人的合法权益,促进港口的建设与发展,根据《中华人民共和国港口法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条本条例适用于本省行政区域内港口的规划、建设、维护、经营、管理及其相关活动。

  第三条港口所在地县级以上人民政府应当将港口的发展纳入国民经济和社会发展规划,依法保护和合理利用港口资源,鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口,保护投资者的合法权益。

  第四条省交通行政管理部门主管全省港口工作,省港航管理机构具体负责本省行政区域内的港口管理。

  市、县人民政府管理的港口,由市、县人民政府确定一个部门具体实施对港口的行政管理。

  省港航管理机构和市、县人民政府确定的部门,以下统称港口管理部门。

  发展和改革、海洋与渔业、水利、规划、国土资源、环境保护、安全生产监管、财政、海事、海关、检验检疫、边防、口岸等有关部门,应当按照各自职责做好港口管理的相关工作。

  第二章港口规划

  第五条港口规划应当根据本省国民经济和社会发展的要求以及国防建设的需要编制,体现合理利用港口岸线资源的原则,符合城镇体系规划,并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划、产业布局规划、水路运输发展规划和其他运输方式发展规划以及法律、法规规定的其他有关规划相衔接、协调。

  第六条港口规划包括全省港口布局规划、港口总体规划和港区控制性详细规划。

  全省港口布局规划是指全省港口的分布规划,主要明确各港口的地位、作用、主要功能等内容,促进全省港口岸线资源的合理利用。

  港口总体规划是指一个港口在一定时期的具体规划,包括港口的水域(海域,下同)和陆域范围、港区划分、吞吐量和到港船型、港口的性质和功能、水域和陆域使用、港口设施建设岸线使用、建设用地配置以及分期建设序列等内容。港口总体规划应当符合全省港口布局规划。

  港区控制性详细规划指具体港区依据港口总体规划编制的在一定时期的实施性规划,是对港口总体规划的细化和深化。

  第七条全省港口布局规划、国务院交通主管部门确定的主要港口的总体规划、省人民政府确定的重要港口的总体规划以及其他港口的总体规划,其编制和批准程序按照《中华人民共和国港口法》有关规定执行。

  主要港口和重要港口的重点港区的控制性详细规划由所在地港口管理部门会同同级规划行政主管部门编制,经本级人民政府审核后,报省人民政府批准。重点港区由省人民政府确定。

  其他港区的控制性详细规划由所在地港口管理部门会同同级规划行政主管部门编制,经本级人民政府批准后公布实施,并报省人民政府备案。

  第八条港口规划的修改,按照港口规划制定程序办理。未经法定程序,任何单位和个人不得擅自修改港口规划。

  第三章港口岸线使用和港口建设

  第九条港口建设项目应当按照国家和省规定的权限和程序办理项目审批或者核准手续。

  港口建设使用土地和水域,应当按照土地管理、水域管理、规划管理、航道管理、环境保护管理、军事设施保护管理等有关法律、法规规定办理。

  第十条县级以上人民政府可以按照特许经营方式依法确定港口设施的建设经营单位,并与其签订特许经营协议,明确港口设施的建设要求、经营期限、维护责任、期限届满后设施的处理以及公共服务义务、保证措施、违约责任等事项。

  第十一条对港区内需同时占用土地、港口岸线和水域的港口设施项目,所在地港口管理部门应当会同同级国土资源、水域行政管理部门,根据设施的性质和功能,事先明确其所需占用的土地、港口岸线、水域的配置要求及其使用期限、期限届满后设施的处理等事项。

  该设施所需占用的土地、港口岸线、水域应当由同一主体使用。

  该设施所需占用的土地、港口岸线、水域的使用期限应当一致。

  本条例实施前已批准建设的港口设施,对其占用的土地、港口岸线、水域的使用期限、期限届满后设施的处理未予以明确的,由所在地港口管理部门会同同级国土资源、水域行政管理部门与设施所有人协商后提出意见,报原审批机关依法决定。

  第十二条在港区内建设港口设施使用港口岸线的,申请人应当向所在地港口管理部门提出书面申请,说明港口岸线的使用期限、范围、功能等事项,并按照下列规定报经批准:

  (一)申请使用港口深水岸线的,经省交通行政管理部门会同省发展和改革部门审查并出具意见后,依法报国家有关部门审批;

  (二)申请使用适宜建设三千吨级以上泊位的沿海港口非深水岸线的,由所在地港口管理部门审查并出具意见后,报省交通行政管理部门征求省发展和改革部门意见后批准;

  (三)申请使用其他港口非深水岸线的,由所在地港口管理部门征求同级发展和改革部门意见后批准。

  属于所在地港口管理部门审批权限的,港口管理部门应当自受理申请之日起三十日内作出许可或者不予许可的决定。属于省交通行政管理部门审批权限的,省交通行政管理部门应当自所在地港口管理部门受理申请之日起六十日内作出许可或者不予许可的决定。属于国家有关部门审批权限的,省交通行政管理部门应当自所在地港口管理部门受理申请之日起六十日内上报。

  第十三条因工程建设等需要临时使用港口岸线建设港口设施的,申请人应当向所在地港口管理部门提出书面申请,说明港口岸线临时使用的期限、范围、功能、恢复措施等事项。

  申请临时使用适宜建设三千吨级以上泊位的沿海港口岸线的,由所在地港口管理部门提出审查意见后报省交通行政管理部门批准。申请临时使用其他港口岸线的,由所在地港口管理部门批准。

  审批机关应当自所在地港口管理部门受理申请之日起三十日内作出许可或者不予许可的决定。

  批准临时使用港口岸线的,应当对港口岸线临时使用期限、范围、功能、是否允许建设永久性建筑物(构筑物)、期限届满后设施的处理以及相应责任予以明确。

  临时使用港口岸线的期限一般不得超过两年。

  第十四条港口岸线可以实行有偿使用。具体办法由省人民政府根据国家有关规定另行制定。

  第十五条港口岸线使用人应当按照批准的范围、功能使用港口岸线,不得擅自改变港口岸线的使用范围、功能。确需改变港口岸线使用范围、功能的,港口岸线使用人应当向所在地港口管理部门提出书面申请,并由原审批机关批准。

  港口岸线使用人依法转让港口岸线使用权或者终止使用港口岸线的,应当书面报告所在地港口管理部门,并由原审批机关办理变更或者注销手续。

  第十六条港口建设项目应当依法进行环境影响评价,危险货物、客运码头建设项目还应当依法进行安全评价。

  港口建设项目的安全设施和环境保护设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

  第十七条港口设施的建设应当符合强制性标准和技术规范,并按照法律、法规和国家有关规定进行勘察、设计、施工、监理和竣工验收。

  第十八条港口建设项目施工时,建设单位应当采取相应的安全防护措施和环境保护措施;对航道、防波堤、锚地、导流堤、护岸等港口公共基础设施造成损坏的,应当及时予以修复;建设项目竣工后,建设单位应当及时清除港区内的废弃物。

  建设单位未按前款规定修复港口公共基础设施、清除港区内废弃物的,所在地港口管理部门应当责令限期改正;逾期未改正的,港口管理部门应当组织修复、清除,所需费用由建设单位承担。

  第十九条港区内新建建筑物、构筑物,规划行政主管部门在核发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证前,应当征求所在地港口管理部门意见。

  第二十条港口管理部门以及海事、海关、检验检疫、边防、口岸等部门应当积极推进港口信息标准化建设,做好港口信息整合,实行信息共享,及时发布港口相关信息。

  第四章港口经营

  第二十一条从事下列港口经营活动,应当依法取得港口经营许可证,并办理工商登记:

  (一)从事码头和其他港口设施经营;

  (二)港口旅客运输服务经营;

  (三)在港区内从事货物的装卸、驳运、仓储经营;

  (四)港口拖轮经营;

  (五)提供船舶港口服务的经营;

  (六)其他依法需要取得港口经营许可的港口经营活动。

  港口经营人应当在经营许可证核准的范围内从事经营活动。

  第二十二条从事港口经营,应当具备下列条件:

  (一)有固定的经营场所;

  (二)有与经营业务相适应的港口设施、设备;

  (三)有与经营业务相适应的专业技术人员和管理人员;

  (四)法律、法规规定的其他条件。

  从事危险货物港口装卸作业的港口经营人,还应当依法取得由所在地港口管理部门核发的危险货物港口作业资质证书;其装卸管理人员应当取得港口管理部门按规定核发的上岗资格证;其装卸作业人员应当具备相应专业知识。

  从事港口经营的具体条件,由省交通行政管理部门根据本条例和国家有关规定,结合本省沿海和内河港口实际作出规定,并向社会公布。

  第二十三条申请从事港口经营的,应当向所在地港口管理部门提出书面申请,并提交相应的材料。

  港口管理部门应当自受理书面申请之日起三十日内作出许可或者不予许可的决定。对符合条件的,核发港口经营许可证;对不符合条件的,不予许可,并书面说明理由。

  第二十四条从事港口货物装卸和仓储业务的经营人不得兼营理货业务。理货业务经营人不得兼营港口货物装卸和仓储经营业务。

  港口理货业务的经营许可,按照国家有关规定办理。

  第二十五条港口旅客运输服务经营人应当向旅客提供快捷、便利服务,保持良好的候船环境。

  港口旅客运输服务经营人应当采取保证旅客安全的有效措施,对上下船舶的车辆、旅客携带的物品进行安全检查,制止装载、夹带或者携带国家禁止的危险物品上船。相关人员应当给予配合。

  第二十六条承运人不能按时运输旅客的,港口经营人应当及时发布公告;对滞留港口候船的旅客,港口经营人应当会同承运人维持候船秩序,妥善安排旅客,做好船期变更、退换票等工作,并依法承担相应责任。

  第二十七条遇有旅客滞留、货物积压而阻塞港口的情况,港口经营人应当立即采取疏散措施,并及时报告所在地港口管理部门。港口阻塞严重的,港口管理部门应当及时采取有效措施,进行疏港;县级以上人民政府认为必要时,可以直接采取措施,进行疏港。

  港口经营人及有关单位和个人应当服从疏港的统一调度。

  第二十八条港口经营人应当根据县级以上人民政府的指令优先安排抢险物资、救灾物资、国防建设等急需物资的作业。

  因执行前款规定造成港口经营人经济损失的,国家应当给予相应补偿。

  第二十九条港口旅客运输服务经营人停业或者歇业的,应当提前六十日报告所在地港口管理部门。港口管理部门应当采取相应的措施,避免或者减少因停业、歇业对公众、公共利益造成的损害。

  前款规定以外的港口经营人停业或者歇业的,应当提前三十日告知所在地港口管理部门。

  第三十条港口管理部门按照国家和省有关规定负责港口行政事业性收费的征管工作。

  缴费义务人应当依法及时足额缴纳。

  第五章港口安全与监督

  第三十一条所在地港口管理部门应当依法制定可能危及社会公共安全的港口危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案、环境事故应急预案以及预防自然灾害预案,建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系。

  发生生产安全事故或者出现紧急情况时,所在地港口管理部门应当根据危害程度,启动不同等级的预案,组织实施应急处置和救援。

  第三十二条港口经营人应当严格执行有关安全生产的法律、法规规定,建立并实施安全生产管理责任制。

  港口经营人应当按照规定要求对港口安全设施定期检查,及时消除安全隐患,并将定期检查情况形成书面记录。

  港口经营人应当按照规定要求制定危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案、环境事故应急预案以及预防自然灾害预案,并按照预案要求配备相应人员和装备,储备必要救急物资,组织演练。

  发生生产安全事故或者出现紧急情况时,港口经营人应当按照预案的要求,及时启动预案,采取措施,组织抢救,防止事故扩大。

  第三十三条港口经营人应当依法对石油化工码头、罐(库)区、危险货物码头和库场、港区内加油站以及生产用燃料油储存库等场所进行安全评价;存在安全隐患的,港口经营人应当采取相应的补救措施,消除安全隐患。

  第三十四条在港口内进行危险货物的装卸、过驳作业,港口经营人应当按照规定时限将危险货物的名称、特性、包装和作业的时间、地点报告所在地港口管理部门。港口管理部门接到报告后应当在规定时间内作出是否同意作业的决定,通知报告人,并通报海事管理机构。

  定货种、定码头泊位的危险货物作业,经所在地港口管理部门同意,可以定期报告。

  第三十五条委托港口经营人进行危险货物作业的,委托人应当按照规定要求向港口经营人以书面方式真实说明该危险货物的中文名称、国家或者联合国编号、数量、适用包装、危害特性以及发生危害时应当采取的应急措施等事项。

  委托人不得在委托作业的普通货物中夹带危险货物,或者将危险货物谎报为普通货物。

  第三十六条有下列情形之一的,港口经营人应当立即采取应急措施,并及时报告所在地港口管理部门:

  (一)发现未申报或者申报不实的危险货物;

  (二)在普通货物中发现危险货物;

  (三)在已申报的危险货物中发现性质相抵触的危险货物;

  (四)其他可能危及港口安全的情形。

  港口管理部门接到港口经营人报告后,应当按照预案的要求和有关规定及时提出处理意见,并告知港口经营人。

  第三十七条港口经营人应当加强对其作业区范围内助航标志和导航设施的保护;发现助航标志和导航设施损坏的,应当及时向海事、航道管理机构报告。

  第三十八条港口经营人应当及时对码头前沿水域进行疏浚,并将有关泊位的吨级、水深等资料及时通知靠泊船舶,确保靠泊、离泊和通航安全。

  第三十九条货物或者其他物体落入港口水域可能影响港口安全或者有碍航行的,责任人应当立即向海事管理机构或者所在地港口管理部门报告,并负责清除该货物或者其他物体。

  海事管理机构或者所在地港口管理部门发现货物或者其他物体落入港口水域的,应当责令责任人限期清除;逾期未清除的,可以代为清除;情况紧急的,应当直接予以清除。清除所需费用由责任人承担。

  第四十条外国籍船舶和按照国家规定应当申请引航的中国籍船舶在港口水域内航行或者靠泊、离泊、移泊的,应当向引航机构申请引航。

  前款规定以外的其他船舶在港口水域内航行或者靠泊、离泊、移泊的,可以根据需要申请引航。

  引航机构应当按照船舶引航规范及有关规定,为船舶提供及时、安全的引航服务。

  第四十一条省交通行政管理部门及所在地港口管理部门应当按照《中华人民共和国港口法》及有关安全生产法律、法规规定,对港口安全生产责任制的落实、预案的建立实施及安全生产情况实施监督检查,发现违法情形或者存在安全隐患的,应当依法予以处理。

  第六章法律责任

  第四十二条违反本条例规定的行为,《中华人民共和国港口法》及其他有关法律、法规已有法律责任规定的,从其规定。

  第四十三条港口所在地县级以上人民政府、有关部门及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按规定的条件、程序和期限实施行政许可的;

  (二)违反规定权限、程序擅自修改港口规划的;

  (三)未按规定建立、实施预案的;

  (四)违反规定征收、使用港口行政事业性收费的;

  (五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

  第四十四条有下列行为之一的,由县级以上港口管理部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上港口管理部门撤销港口岸线使用许可,申请人民法院强制拆除违法建设的设施,对港区内的违法建设行为,处一万元以上五万元以下的罚款:

  (一)违反港区控制性详细规划建设港口、码头或者其他港口设施的;

  (二)未经批准擅自改变港口岸线使用范围、功能的。

  第四十五条违反本条例第二十一条第二款规定,港口经营人超越经营许可范围从事港口经营活动的,由所在地港口管理部门责令停止违法经营,没收违法所得,对沿海港口经营人处二万元以上十万元以下的罚款,对内河港口经营人处五千元以上五万元以下的罚款。

  第四十六条港口经营人改变已经核准的场地、设备、设施,或者未按规定配备专业技术人员和管理人员等,导致其与本条例第二十二条规定的相应许可条件不符的,由所在地港口管理部门责令限期整改;逾期不整改或者整改后仍不符合规定条件的,吊销港口经营许可证。

  第四十七条违反本条例第二十六条规定,港口经营人不及时发布公告的,由所在地港口管理部门予以警告,对港口经营人可处二千元以上一万元以下的罚款。

  第四十八条违反本条例第二十七条第二款规定,港口经营人不服从疏港统一调度的,由所在地港口管理部门予以警告;拒不服从的,对港口经营人处五千元以上三万元以下的罚款;造成严重后果的,吊销港口经营许可证。

  第四十九条违反本条例第二十九条规定,港口经营人停业、歇业前未按规定时限报告的,由所在地港口管理部门对港口经营人处五千元以上三万元以下的罚款。

  第五十条违反本条例第三十八条规定,港口经营人未及时对码头前沿水域进行疏浚的,由所在地港口管理部门责令限期疏浚;逾期不疏浚的,对港口经营人处五千元以上五万元以下的罚款。

  第五十一条违反本条例第四十条第三款规定,引航机构未按引航规范及有关规定提供引航服务,或者无故拖延引航的,由县级以上港口管理部门予以警告,处二万元以上十万元以下的罚款。

  第七章附则

  第五十二条渔业港口由县级以上人民政府渔业行政主管部门按国家有关规定管理。

  军事港口的建设和管理按照国家有关规定执行。

  第五十三条港口深水岸线,是指沿海、各入海口门、主要入海河流感潮河段等水域内适宜建设各类型万吨级以上泊位的港口岸线和除沿海港口岸线以外的河流、湖泊、水库等水域内适宜建设千吨级以上泊位的港口岸线(含港口总体规划确定的维持港口正常运营所需的有关水域和陆域)。

  第五十四条本条例自2007年10月1日起施行。


           浅议司法实践中渎职罪犯罪主体的认定问题

               景县人民检察院 王峰

【摘要】:我国刑法规定的渎职犯罪主体为国家机关工作人员,然而对“国家机关工作人员”的理解存在众多争议,虽然出台了相关立法解释和司法解释,但并没有从根本上解决渎职罪主体认定中的疑难问题,这些问题在司法实践中给办案人员造成了很大的困惑。
【关键词】:渎职犯罪 犯罪主体 国家工作人员 国家机关工作人员

【正文】:
 一、我国刑法对渎职犯罪主体规定的变化
我国刑法关于渎职罪主体的规定, 在刑事立法与司法解释中存在着一个演进过程。79刑法将渎职罪主体界定为“国家工作人员”,而当时国家工作人员的范围十分宽泛,可以包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。97年修订的刑法,则把渎职犯罪的主体限定在“国家机关工作人员”,从79刑法到97年修订刑法再到02年立法解释三个阶段的变化过程,体现了由“宽”到“严”再到“宽严结合”的立法指导思想。但是,由于刑法没有明文规定何谓国家机关工作人员,造成理论界对国家机关工作人员“身份论”与“职权论”的争论不休,以及司法实践界的不同执法,严重削弱了法制的权威,甚至许多实际履行着国家行政管理职能的人员的严重渎职行为,难以受到刑罚的应有制裁,造成强烈的社会反响,为了适应形势的变化,“两高”先后出台了多个司法解释和会议纪要,对渎职犯罪主体进行了扩张性解释。虽然高检院、最高法就渎职罪主体问题在职权范围内先后作出司法解释,但并没有从根本上有效解决实践中存在的问题。司法实践中,检察机关在查办渎职犯罪中经常碰到渎职犯罪的主体不适格问题,严重影响查处大案、要案的力度。
 二、对渎职犯罪的主体适用存在的争议
  学界对国家机关工作人员本质的理解,向来存在争议,主要有以下几种观点:
 1、“身份说”。“身份说”认为国家机关工作人员理应是具有国家干部身份的人。其依据为最高人民法院1995年12月15日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。其中将“国家工作人员”解释为“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。”由于国家工作人员包括国家机关工作人员,因此,从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。至于何为国家干部身份,通常的认定标准是,是否填过国家统一制作的《干部履历表》,是否经县以上人事管理部门审批或备案,是否经正式分配到公司、企业的大、中专毕业生以及军转干部,是否在单位的编制之内。以“身份”为判断标准认定国家机关工作人员一度成为审判机关的通说,这种观点在当前的司法实践中仍然有相当的市场。
 2、“公务说”,也称“职能论”。它认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。国家机关工作人员的本质在于从事公务,如果行为人的职业不是从事公务,就不构成国家机关工作人员。“公务说”源于1979年刑法,这是立法上第一次正式提出“从事公务”的概念。由于该说较好地把握住了国家机关工作人员的特征,有利于打击犯罪,因而得到刑法理论界与司法实务界的普遍认同。
 3、“身份与公务兼具说”。此种观点认为,从事公务是国家工作人员的本质特征,而从事公务活动又需要一定的资格身份,这种资格身份不能片面地强调为仅指具有国家工作人员身份而言,它还应包括依法取得从事公务的一种资格。因此,在界定国家机关工作人员范围时,应将“身份”和“公务”有机地结合起来。二者不可偏废。
 4、三位一体的“新公务论”。认为关于渎职罪主体的本质特征,应坚持以具备资格为前提,以拥有职责和职权为基础,以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。其包括三种模式,模式一:法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式二:经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务;模式三:受有权机关委托+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。
  上述观点均各有其一定的合理性,但均存在一定的缺陷。身份说最大的优点是便于司法操作,其认定有较为明确的标准。但身份说的缺陷也是显而易见的。随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化,人事制度也发生了极大的变化。聘用、委托等用人方式的采用使得一个人无论具有何种身份,都有可能从事国家公务,故身份说已经不合时宜了。而国家机关工作人员犯罪是一种职务犯罪,这种犯罪必须发生在履行公务的过程中,所以国家机关工作人员的本质特征应采公务说,以是否从事公务来作为界定国家机关工作人员的标准。但是上述公务说未能对国家机关工作人员所从事的公务和国家工作人员所从事的公务加以区分,造成在国家机关工作人员的认定上仍存在不合理之处。因此公务说的关键在于对国家机关工作人员所从事的公务的界定。此外,在理论上国家机关工作人员是刑法上的特殊主体,渎职罪是一种身份犯。如果完全不考虑国家机关工作人员的身份,只以是否从事特定公务作为判断标准,则如何体现其身份犯的特征呢?如果某人在从事特定公务时根本就没有从事公务的资格,能否认定其为国家机关工作人员进而构成相关犯罪呢?笔者认为这是值得怀疑的。因此,具有国家机关工作人员的身份是不能被忽略的,它应是从事公务的前提条件。问题的关键在于如何理解国家机关工作人员的身份。笔者认为,国家机关工作人员的身份是指依法取得从事特定公务的资格,相比较来说,“身份与公务兼具说”和三位一体的“新公务论”是合理的,但对身份和公务的含义还需要进一步明确界定。
三、渎职犯罪主体的认定对司法实践的影响
对渎职犯罪主体认定的争议同样存在于司法实践中,有些办案人员经常将渎职犯罪的主体资格混淆,除了自身的素质外,也有法律、法规及司法解释、立法解释的不统一、相互矛盾等问题,造成办案人员在理解上存在偏差。
  第一,司法解释的不合理。将国家机关工作人员的范围严格限定为“在国家机关中从事公务的人员”,与实际情况严重不符,会放纵犯罪,因此立法和司法解释对国家机关工作人员的范围作了扩大解释。这些解释虽然符合打击犯罪的实际需要,但若探究理论根据,则经不起推敲。2002年全国人大常委会通过的立法解释虽然扩大了国家机关工作人员的范围,但这种扩张性解释是否符合“国家机关工作人员”的语义范围,还值得探讨。最高人民检察院2000年10月9日和2000年10月31日两个司法解释把“其他依照法律从事公务的人员”以国家机关工作人员论,这把国家工作人员和国家机关工作人员混为一谈,而国家工作人员应该是包括国家机关工作人员和以国家工作人员论的两类人员的。这两个《批复》的精神尽管正确,但在解释根据上却值得商榷,有违背罪刑法定原则的嫌疑。
  第二,刑法、刑诉法的不统一。《刑事诉讼法》第18条第2款规定:“国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。”该条规定清楚地表明,渎职案件的主体是国家工作人员,侵权案件的主体是国家机关工作人员。但是刑法中规定的渎职犯罪的主体是国家机关工作人员,两者存在矛盾。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合作出的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》中也注意到了这个问题,特别指出“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。根据这一修改,人民检察院管辖的‘渎职犯罪’,是指刑法分则第九章规定的渎职罪。”
  第三,附属刑法中规定了国家工作人员渎职构成犯罪追究刑事责任的情况。如《防震减灾法》第47条“国家工作人员在防震减灾工作中滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这里提到的主体是国家工作人员。再如,《劳动法》第103条规定“劳动行政部门或者有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这里的有关部门就包括了非国家机关工作人员。类似规定不再一一列举。这些附属刑法的规定与刑法典不协调。
 四、渎职犯罪主体应通过立法加以修正
  鉴于以上存在的问题,把渎职罪的主体规定为“国家机关工作人员”不合适,应予以修正。新刑法第9章将渎职罪的主体限定为“国家机关工作人员”,主要的理由是只有国家机关工作人员才有“职”可渎,企事业单位人员的经营管理活动无“职”可渎。但是这一立法理由“是不顾我国社会现实的、纯学术的概念游戏,渎职罪本质是侵犯公共财产、国家和人民的利益。在此意义上,国家机关工作人员的渎职行为与国家工作人员的渎职行为社会危害性没有什么本质区别,因为国家工作人员的渎职行为侵犯的也是公共财产、国家和人民利益。这正如刑法第8章所规定的贪污贿赂罪并没有将国家机关工作人员与国家工作人员分开,是由于国家机关工作人员与国家工作人员贪污贿赂犯罪的社会危害性没有什么本质的不同。”
  目前的立法解释、司法解释虽然在一定程度上弥补了这一缺陷,但是解释存在的根据值得怀疑。因此,关于本罪的主体问题,不应该仅仅通过解释来修修补补,最好能在立法上进行修正,加以统一。
  由于我国的基本国情和经济发展的特殊性,对渎职犯罪主体的确定既要具有前瞻性,又要实事求是,不能一味的盲目超前,要符合我国的国情,因此笔者建议,渎职犯罪中的主体应以“国家工作人员”代替“国家机关工作人员”,并在刑法总则中明确定义国家工作人员,国家工作人员的含义应包括以下几个方面:一是在国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关及军事机关中从事公务的人员;二是在国有企事业单位中从事公务的人员,或受国家机关、国有企事业单位委托在非国有企事业单位从事公务的人员;三是受国家机关的聘用、委托依法从事公务的人员;四是临时代表国家执行公务的人员,如人大代表、政协委员等;五是其他依法代表国家从事公务的人员。

参考文献:
1.金波、梅传强:《公务员职务犯罪研究》,中国检察出版社2008年版。
2.郭立新、苏凌主编:《渎职侵权犯罪认定疑难问题解析》,中国检察出版社2008年版。
3.《反腐倡廉法制教育丛书》编写组编:《当前党员领导干部困惑的职务犯罪疑点、热点问题解析》,中国检察出版社2007年版。
4.张兆松、李志雄、章晓民:《渎职犯罪的理论与实践》,中国检察出版社2008年版。
5.陈连福主编:《反渎职侵权实务问题研究》,中国检察出版社2009年版。
6. 何秉松主编:《刑法教科书》,法律出版社2010年版,第1058页。

文化部关于严厉打击非法音像制品进一步加强音像市场管理的通知

文化部


文化部关于严厉打击非法音像制品进一步加强音像市场管理的通知
文化部


各省、自治区、直辖市文化厅(局)、音像制品行政管理部门:
近年来,我国音像市场有了很大发展,满足了─广大群众的文化生活需求,促进着社会主义精神文明建设。但是,我们应当清醒地认识到,音像市场还存在一些问题,有些问题,如“制黄”、“贩黄”、走私、盗版、翻录复制违法经营活动还很猖獗,非法音像制品还远未清除,正版音
像制品的发行量还不大,经营活动中的拖欠款现象还相当严重,等等。为了进一步贯彻执行国务院《音像制品管理条例》,有效地保护知识产权,促进音像市场健康繁荣发展,文化部召开了第一次全国音像市场管理工作会议,并决定在6、7、8三个月对音像市场进行集中治理。会议提出
了进一步加强音像市场管理的具体措施:
一、严厉打击非法音像制品,集中查处大案要案。各地音像市场行政管理部门要对音像制品销售、出租和放映单位进行反复、彻底地检查。发现淫秽、反动、走私、盗版和翻录复制等非法音像制品一律收缴,集中销毁,并按《音像制品管理条例》的有关规定予以处罚。对触及刑律的违
法经营行为,交司法机关处理。
各级音像市场行政管理部门要同铁路、交通、邮电、民航等部门密切配合,切实加强对音像制品运输传递活动的管理。对一些运输的重要关口,要设专人检查,形成空中拦、铁路截、公路堵、邮电查的围剿非法音像制品的天罗地网,让非法音像制品无法进入市场。各级音像市场行政管
理部门要贯彻“守土有责”的原则,对出自本地区的非法音像制品,要就地查处,不能殃及其他地区,也不许外地的非法音像制品运进本地,扰乱市场。对发现的大案要案,要不失时机地认真组织查处,同时逐级上报。各有关部门要通力合作,寻根究底,穷追猛打,坚决端掉那些“制黄”
、“贩黄”、走私、盗版、翻录复制等非法音像制品的黑窝点。
二、坚决取缔非法音像制品集散地。按照文化部《关于加强小商品批发市场、家用电器市场、电子科技市场音像制品经销活动管理的通知》的要求,各地要在6月30日前停止本地小商品市场批发、零售音像制品的业务和家用电器、电子科技市场音像制品的批发业务。在家用电器市场
和电子科技市场中零售音像制品,必须经音像市场行政管理部门批准,并核发《音像制品零售经营许可证》。
对长期从事违法经营活动的大型音像制品集散地要坚决予以取缔。
三、建立国有音像发行主渠道,扩大正版音像制品在市场上的占有量。为了改变当前音像市场的混乱状况,由文化部牵头尽快建立营业性录像放映专门供片渠道和向出租点、销售点供应音像制品的国有发行主渠道。要严格执行国务院《音像制品管理条例》关于“家庭专用的音像制品,
不得用于营业性放映”的规定,录像放映单位放映经批准进口的录像节目带,必须经版权部门认证“播映权”,并由文化部发给“准映证”;放映国产录像节目带,经版权部门认证“播映权”后,由省以上音像市场行政管理部门发给“准映证”。否则不能进行营业性放映。
要大力发展音像出租业,提倡建立出租连锁店。当前,音像出租店使用的走私、翻录复制等非法音像制品要一律下架,集中销毁。每个音像出租店(包括新审批的出租店)必须具备不少于600个品种的音像节目带(含录像带、VCD、LD等),否则不得进行营业。为了避免再给不
法分子以可乘之机,对上述要求,出租店必须按规定从国有发行主渠道进货。此外,在日常经营活动中,每个出租店每个季度从国有音像发行主渠道购进新出版的音像节目带不得少于40个品种。除规定的之外,出租店需要的其他音像节目带也必须从经国家批准的音像批发单位进货购买。


根据中央有关部门的要求,由文化部牵头建立,由音像市场行政管理部门直接控制的北京、上海、湖北、广东四个大型音像批发、销售市场试点的工作,是国有发行主渠道的一种形式,要抓紧落实。
四、录像放映活动必须实行“月放映计划表”和“月放映报表”制度。录像放映单位,必须实行“月放映计划表”和“月放映报表”制度。各级音像市场行政管理部门要制定出“两表”制度的操作规程和具体要求,对拒不执行或虚假执行“两表”制度情节严重的,要吊销许可证。
五、严防激光视盘故事片放映活动回潮。继续贯彻《关于停止营业性放映激光视盘故事片的通知》(文明电〔1995〕566号),各地要巩固今年年初在全国范围内停止激光视盘故事片放映的成果,严禁出租、销售非法激光视盘故事片。发现拒不执行者,坚决从重处罚。
六、使用音像制品防伪标识。为了保护合法经营,有效地打击非法音像制品,文化部正在研制全国统一的防伪标识,即将投入使用。今后,凡进入市场流通运行的各种音像制品都要贴有规定的防伪标识,否则均视为非法音像制品予以查处。
七、重新审核音像经营主体,规范音像经营活动。各级音像市场行政管理部门根据文化部《音像制品批发、零售、出租和放映管理办法》和《关于音像制品批发、零售、出租和放映单位重新审核登记的通知》,做好各种音像制品经营单位的审核登记工作。要严格审查,把好审批关。凡
不符合《办法》规定条件的,或有《通知》所列经营行为的,要暂缓登记,限期整改,经整改仍不合格的坚决不予登记;凡有严重违法行为的,坚决吊销音像经营许可证;凡属无证照经营的,坚决予以取缔。经重新登记的音像批发、零售、出租、放映单位一律核发文化部依据国务院《音像
制品管理条例》印制的各种音像经营许可证。
为了更好地贯彻执行上述措施,各级音像市场行政管理部门在管理工作中应明确以下几个指导思想:
第一,明确正版音像制品在市场中的占有量是检验和衡量音像市场状况的科学标准。加强管理,既要严厉打击“制黄”、“贩黄”、走私、盗版、翻录复制等违法经营活动,使非法音像制品无法进入市场,又要采取一切有效措施,切实做好正版音像制品的发行工作,不断扩大正版音像
制品的发行量,要把“破”和“立”有机地结合起来,使非法和正版音像制品不断消长转换,使正版音像制品尽快占领音像市场,使音像市场成为健康繁荣的市场。
第二,加强宏观调控。音像制品是精神产品,它具有认识、教育、审美、娱乐功能,对人们的思想、道德、观念产生着潜移默化的影响。因此,要在把社会效益放在首位的前提下,努力实现社会效益和经济效益的统一。音像市场行政管理部门在管理工作中,要在尊重经济规律的同时,
加强宏观调控。要改革音像市场的运行机制和管理机制,使其形成良性循环,力争从根本上改变当前音像市场的混乱状况。
第三,坚持“扫黄打非”,把集中治理和日常管理结合起来。在“扫黄打非”集中治理期间,出动大量人力物力,进行全面检查,造成声势,查处大案要案,切实加大管理力度,对违法犯罪活动有强大的震慑力量。因此,“扫黄打非”集中治理要年年抓,反复抓,抓反复。同时,日常
管理要常抓不懈,把管理工作经常化、制度化。通过集中行动,解决日常管理难于解决的重点、难点问题,通过日常管理,巩固集中行动取得的成果,并进行日常的监督检查,发现问题及时解决。二者有机地结合,才能使管理工作取得良好的效果。
音像市场是我国音像事业的重要组成部分,音像市场的状况对音像出版有很大的影响。因此,加强音像市场管理,使之健康有序地发展,对我国音像事业的繁荣发展有很大的促进作用。各地音像市场行政管理部门要以对党、对国家、对人民和子孙后代高度负责的精神,从大局出发,克
服地方保护主义和部门保护主义,根据本《通知》的要求,切实加强音像市场的管理。要采取坚决果断措施,加大力度,迅速改变音像市场目前的状况。通过集中治理和严格管理,促进音像市场的健康与繁荣,开创我国音像事业的新局面。



1996年6月20日