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房地产抵押权若干问题探讨/韩涛

时间:2024-05-21 23:40:20 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8345
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  [内容摘要]:随着我国市场经济的发展,房地产抵押权作为债权担保的形式已为越来越多的债权人所运用。我国现行立法对房地产抵押权制度已有较为完整的规定,但其规定却较为分散,且其中又有许多不科学乃至不合理之处,有待进一步改进与完善。本文试图以房地产抵押权的物权性和价值权性两大基本性质为基点,对我国房地产抵押权的设定、效力、实现和消灭制度进行理论上的整合,并对其中不科学或不合理之处提出改进与完善的意见。

  [关键词]:担保物权;抵押权;房地产

  房地产抵押是伴随着我国土地使用权制度改革和房地产业的发展,而产生的一种房地产利用方式,也是融资风险的一种防范措施。房地产价值巨大,由其作为债权担保之标的物,对于债权的实现甚为有利。随着我国各项经济建设的发展,尤其是房地产业的发展,近年来,房地产抵押已为越来越多的债权人(主要是银行等金融机构)所运用作为债权担保的形式。债权人基于房地产抵押而享有的权利称为房地产抵押权。本文试从房地产抵押权的性质、设定、效力、实现、消灭五个方面对我国的房地产抵押权制度加以探讨。

  一、房地产抵押权的性质

  所谓房地产抵押权是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人依法享有的拍卖该房地产并优先受偿的权利。房地产抵押权具有物权性和价值权性两大基本性质。

  (一)房地产抵押权的物权性

  关于抵押权的性质,在学理上有不同的观点,有主张抵押权为物权者,有主张抵押权为债权者,有主张抵押权为物上债务者。 从立法上来看,对于抵押权制度的立法,主要有三种立法例:第一,将抵押权放在民法典的物权法中,视抵押权为限制物权中担保物权的一种。德国、日本及我国台湾为例;第二,将抵押权制度规定于民法典的债权法部分。法国、前苏联为例。我国民法通则也将抵押权规定于第五章民事权利的债权一节;第三,制定专门的法律对抵押权进行规定。如我国《担保法》。按物权的构造对抵押权制度进行设计,即抵押权之物权化已成为各国立法之趋势。

  笔者认为,房地产抵押权为担保物权,其在性质上为物权。房地产抵押权具有物权特有之支配性、对世性、追及性及优先受偿性,从而使其在权利内容上、权利实现方式上、权利范围上、权利保护方法上区别于债权。

  (二)房地产抵押权的价值权性

  房地产抵押权乃对于所抵押之房地产拍卖价金的优先受偿权,其在本质上为价值权。价值权性不仅是包括房地产抵押权在内的抵押权的本质特性,也是所有物的担保的共同属性。

  房地产抵押权的价值权性,是指房地产抵押权是对所抵押房地产的价值支配权,其所支配的对象不是房地产实体,而是其价值。

  房地产抵押权的价值权性使其区别于土地使用权等用益物权。用益物权是权利人对标的物使用价值的支配权,其给予权利人的利益表现在对于标的物实体的支配,通过这种支配而获得标的物的效用。房地产抵押权则是对标的物价值的支配权,权利人得通过对抵押物价值的把握而实现担保债权的目的。

  担保物权经历了由只重视担保功能向同时注重发挥物的效用发展的过程。例如从占有质至出现非占有质及动产抵押的产生,即是这一趋向的表现。

  房地产抵押权既不需要所有权的转移,也不需要对抵押物实体的支配,而是在于对抵押物价值的把握,能够同时满足现代经济社会对债权担保和担保物经济效用发挥的双重需要。因此可以说,相对于质权和留置权,房地产抵押权是一种纯粹的价值权。

  二、房地产抵押权的设定

  房地产抵押权为担保物权,根据物权法定主义及物权公示、公信主义,除因法律规定而直接产生的房地产抵押权外,房地产抵押权因房地产抵押合同并经登记后而设定。由于我国现行立法没有规定法定房地产抵押权,所以在我国,房地产抵押权的设定条件有二:房地产抵押合同和房地产抵押权登记。

  (一)房地产抵押合同

  房地产抵押合同是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有,将房地产作为债权担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议,依据此协议在债务人或第三人提供抵押的房地产上为债权人设定了抵押权,债务人或者第三人对债权人之债权承受房地产物上的担保义务。当债务人不履行债务时,债权人有权依法以拍卖该房地产的价款优先受偿。

  房地产抵押合同为要式合同,抵押人和抵押权人订立房地产抵押合同,应当采用书面形式并记载法律规定的内容,主要包括:⑴债权人、债务人、抵押人的姓名(名称)、住址;⑵被担保主债权种类、数额;⑶债务人履行债务的期限;⑷房地产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;⑸抵押担保的范围;⑹当事人认为需要约定的其它事项。房地产抵押合同所记载的内容不符合法律规定要求的,当事人应当予以补正。

  (二)房地产抵押权登记

  房地产抵押权登记是指由主管机关依法在登记簿上就房地产上的抵押权状态予以记载。房地产抵押权经登记后依法成立并取得物权公示、公信效力。我国立法将登记作为抵押合同的生效要件,混淆了房地产抵押合同的债权合同性质以及房地产抵押权登记的物权变动性质。房地产抵押合同是债权合同,依法成立时就应生效。而房地产抵押权登记是物权行为,是房地产抵押权成立的要件。

  房地产抵押权登记由抵押当事人向法律规定的房地产抵押登记机关申请,填写并递交房地产抵押登记表,同时提交法律规定的应当提交的登记文件,主要包括主合同和房地产抵押合同以及抵押的土地使用权证书、房屋所有权证书。房地产抵押登记机关收到当事人的申请后即由负责监督职责的抵押登记部门对当事人提交的抵押登记文件的真实性、合法性予以审查,审查合格者,予以核准登记并公告。

  三、房地产抵押权的效力

  房地产抵押权一经设定,即产生相应的法律效力,不仅在当事人之间设定了相应的权利义务,且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。根据房地产抵押权效力的对象,可将其划分为对内效力和对外效力。

  (一)房地产抵押权的对内效力

贵州省拍卖管理办法

贵州省人民政府


贵州省人民政府令第81号
 
《贵州省拍卖管理办法》已经2005年1月26日省人民政府第26次常务会议通过,现予以公布 ,自2005年4月1日起施行。
                                   省 长石秀诗
                                   二○○五年二月三日
                 贵州省拍卖管理办法

  第一条 为了规范拍卖行为,维护拍卖秩序,保护国家利益和拍卖活动各方当事人 的 合法权益,根据《中华人民共和国拍卖法》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法 。
  第二条 本办法适用于本省行政区域内的拍卖活动及参加拍卖活动的公民、法人或 者其他组织。
国有土地使用权、探矿权、采矿权以拍卖方式出让的,依照国家有关规定办理。
  第三条 本办法所称拍卖人是指依照《中华人民共和国拍卖法》和《中华人民共和 国公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。 
  本办法所称委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织。
  本办法所称竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。
  本办法所称买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。
  本办法所称公物拍卖人是指经政府指定承办公物拍卖的拍卖人。
  第四条 省人民政府拍卖行政主管部门负责对本省行政区域内的拍卖活动实施监督 管理,制定并实施拍卖行业发展规划。
  地(州、市)人民政府(行署)拍卖行政主管部门对本行政区域内的拍卖活动实施监督管理。
  有关行政主管部门按照各自职责依法对拍卖活动实施监督管理。
  第五条 设立拍卖企业应当具备《中华人民共和国拍卖法》规定的条件,向所在的 地(州、 市)人民政府(行署)拍卖行政主管部门提出申请,拍卖行政主管部门接到申请后10日内作出 初审意见,报省人民政府拍卖行政主管部门审核。
  省人民政府拍卖行政主管部门收到初审意见后,10日内完成审核。符合条件的,颁发拍卖经 营批准证书;不符合条件的,书面答复申请人并说明理由。申请人持拍卖经营批准证书,向 所在地工商行政主管部门办理登记手续。
  拍卖人设立分支机构,应当依法经预设分支机构所在的地(州、市)人民政府(行署)拍卖行政 主管部门审核同意,并向所在地工商行政主管部门办理登记手续。
  第六条 拍卖下列物品,拍卖保留价由依法设立的评估机构评估确定后,应当委托 财产所在地公物拍卖人进行拍卖:
  (一)国家行政机关依法没收的物品,充抵税款、罚款的物品和其他物品;
  (二)人民法院依法没收的物品,充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品;
  (三)交通运输、邮政等单位依法提存的物品;
  (四)国家规定应当委托拍卖的其他物品。
  第七条 符合以下条件的拍卖人, 由省人民政府和地(州、市)人民政府(行署)指定 为公物拍卖人:
  (一) 有一定规模和健全的管理制度,运行规范;
  (二)正常开展拍卖业务三年以上且连续二年盈利;
  (三)二年内无违法、违规记录;
  (四)有具备法定资格的拍卖师;
  (五)有固定的拍卖展厅;
  (六)有存放物品的仓库。
  第八条 公物拍卖人有下列情形之一,由原指定机关取消作出的指定:
  (一)拍卖人及其工作人员以竞买人身份参与自己组织的拍卖活动,或者委托他人代为竞买 的;
  (二)拍卖人与竞买人之间恶意串通,损害国家利益的;
  (三)不按缴库通知书将拍卖价款解缴国库的。
  第九条 拍卖标的应当是委托人所有或者是依法可以处分的物品或者财产权利。
  第十条 拍卖标的属专营专卖物品的,可以采取定向拍卖的方式,由拍卖人将物品 拍卖给拥有该类物品经营权或者使用权的单位和个人。
  第十一条 拍卖人拍卖文物应当依法取得文物拍卖许可证。
拍卖人拍卖的文物,应当经省人民政府文物行政主管部门依法审核同意。
  第十二条 拍卖特许进出口物品以及其他海关监管物品,委托人应提交该物品的海关结关手续,拍卖人应当进行核实。未办结海关结关手续的,拍卖人不得接受委托。
  第十三条 委托拍卖共有物品或者财产权利,应当经全体共有人书面同意。
禁止拍卖所有权或者所享有的处分权有争议的共有物品或者财产权利。
  第十四条 拍卖成交后,需要办理证照变更、产权过户及其他手续的,有关部门应当依据拍卖人出具的拍卖成交确认书和有关资料依法办理。
  第十五条 委托人委托拍卖物品或者财产权利,应当提交下列文件:
  (一)身份证明及其有效的所有权证明;
  (二)行政机关依照法律、法规委托拍卖时,还应当提交依法可以处分拍卖标的的证明;
  (三)拍卖标的的有关资料。
  第十六条 拍卖人应当在拍卖日七日前通过公众新闻媒介正式发布拍卖公告。
拍卖人应当按照拍卖公告确定的时间、地点举行拍卖会。拍卖会应当由拍卖师主持。
  第十七条 季节性商品、鲜活、易腐以及其他不宜长期保存的物品,可以就近在当地农贸市场或者其他专业市场现场发布拍卖公告,展示标的并进行拍卖。
  第十八条 拍卖成交后,拍卖各方当事人应当在约定期限内结清款项。
拍卖成交本办法第六条规定的物品,拍卖人应当按委托人出具的缴库通知书将拍卖价款解缴国库。
  第十九条 拍卖人可以在与委托人结清拍卖成交价款时直接扣除应当收取的佣金。 拍卖人向买受人收取佣金的,应当事先告知买受人,可以在收取拍卖成交价款时收取。
第二十条 有下列情形之一的,中止拍卖:
  (一)拍卖标的的所有权或者对标的所享有的处分权有争议的;
  (二)委托人书面通知拍卖人中止拍卖的;
  (三)法律、法规规定应当中止的情况。
中止拍卖事由消失后,拍卖人应当在25日内恢复拍卖。
  第二十一条 有下列情形之一的,拍卖终止:
  (一)行政机关、人民法院或者仲裁机构认定委托人对拍卖标的无处分权,并在拍卖日前书 面通知拍卖人的;
  (二)拍卖标的在拍卖成交前毁损、灭失的;
  (三)委托人在拍卖日前,书面通知拍卖人终止拍卖的;
  (四)法律、法规规定应当终止的情况。
  第二十二条 有下列情形之一的,拍卖无效:
  (一)委托人、拍卖人或者买受人不具备相应资格的;
  (二)拍卖禁止流通的物品或者财产权利;
  (三)竞买人与拍卖人恶意串通,操纵竞价,给他人造成损害的;
  (四)买受人是拍卖人及其工作人员,或者是拍卖人及其工作人员的委托代理人的;
  (五)法律、法规规定应当无效的情况。
  第二十三条 拍卖成交后,委托人拒不交付或者迟延交付拍卖标的,或者委托人中止或者终止拍卖,造成拍卖人和买受人损失的,由委托人承担赔偿责任。
第二十四条 买受人未按期支付拍卖标的成交款或者佣金的,应当承担违约责任;买受人未按期领取拍卖标的的,应当支付由此发生的储存、搬运、保险等费用。
  第二十五条 违反本办法第六条规定,未经拍卖擅自处理财产的,由拍卖行政主管部门提请 该单位的上级机关或者同级监察机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第二十六条 行政机关工作人员在对拍卖活动实施监督管理过程中,滥用职权、收受贿赂或者谋取其他利益,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第二十七条 本办法自2005年4月1日起施行。


转发劳动保障部等部门关于积极推进劳动预备制度加快提高劳动者素质意见的通知

国务院


转发劳动保障部等部门关于积极推进劳动预备制度
加快提高劳动者素质意见的通知

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

劳动保障部、教育部、人事部、国家计委、国家经贸委、国家工商局《关于积
极推进劳动预备制度加快提高劳动者素质的意见》已经国务院同意,现转发给你们
,请认真贯彻执行。

国务院办公厅
一九九九年六月二十七日

关于积极推进劳动预备制度加快提高劳动者素质的意见
劳动保障部 教育部 人事部 国家计委 国家经贸委 国家工商局
(一九九九年六月七日)

随着我国经济建设和科学技术的快速发展,对劳动者素质的要求越来越高。目
前存在的相当多的劳动者职业技能素质较低的状况,难以适应经济和社会发展的需
要,必须采取切实措施,加快提高劳动者素质。

就业前的职业培训和职业教育是提高劳动者素质的重要环节。我国对新生劳动
力就业前的职业培训和职业教育尚未形成完善的制度,初、高中毕业生,一般未经
过必要的职业培训和职业教育就进入劳动力市场直接就业,不仅影响青年劳动者队
伍整体素质的提高,而且也影响产品质量和劳动生产率的提高。实行劳动预备制度
,对新生劳动力进行就业前职业培训和职业教育,使其掌握必要的职业技能后再进
入就业岗位,对于提高青年劳动者素质,调节劳动力供求,缓解就业压力具有积极
作用。近几年来,在部分城市进行的劳动预备制度试点,取得了一定成效,积累了
一些经验。根据党的十五大提出的“把加速科技进步放在经济社会发展的关键地位
,使经济建设真正转到依靠科技进步和提高劳动者素质的轨道上来”的要求,以及
《中共中央、国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的
通知》(中发〔1998〕10号)精神,为积极推进劳动预备制度,加快提高劳动者素
质,现就有关问题提出如下意见:

一、普遍建立和实行劳动预备制度

(一)1999年起,在全国城镇普遍推行劳动预备制度,组织新生劳动力和其他
求职人员,在就业前接受1-3年的职业培训和职业教育,使其取得相应的职业资格或
掌握一定的职业技能后,在国家政策的指导和帮助下,通过劳动力市场实现就业。

(二)实行劳动预备制度的主要对象是城镇未能继续升学的初、高中毕业生,
以及农村未能继续升学并准备从事非农产业工作或进城务工的初、高中毕业生。对
准备从事农业生产劳动的初、高中毕业生,各地可从本地实际出发,另行制定培训
办法。各地还可根据实际情况引导城镇失业人员和国有企业下岗职业参加劳动预备
制培训。

(三)参加劳动预备制人员,由就业服务机构纳入当地劳动力信息资源管理系
统,根据国家就业方针和劳动力市场需求,组织双向选择,优先推荐就业,或指导
其组织起来就业和自谋职业,并为他们提供各种就业服务。

二、全面开展职业培训和教育

(一)充分利用现有教育、职业培训资源,广泛动员社会各方面的力量,搞好
对劳动预备制人员的职业培训和职业教育。技工学校、就业训练中心和其他职业培
训机构,要积极主动承担劳动预备制人员培训任务,培养社会各方面需要的适用人
才;充分利用并进一步发展中等职业学校和职业技术学院等职业学校教育,培养生
产、管理、服务等第一线急需的专门人才;企业办的各类培训机构也要充分利用现
有的培训设施,挖掘培训潜力,对尚未经过职业培训的职工进行岗位培训。

(二)根据劳动力市场需求,按照职业分类和职业技能标准,对劳动预备制人
员进行职业培训和职业教育。

职业学校要根据市场需求设置专业,课程和教材要增强专业适应性,具有职业
教育特色,实行产教结合,培养学生具有必要的理论知识和较强的实践能力,具有
熟练的职业技能和适应职业变化的能力。

职业培训主要是进行职业技能和专业理论学习,并进行必要的文化知识学习和
创业能力培训,同时进行职业道德、职业指导、法制观念等教育。培训时间根据学
员文化基础和所选专业确定,技术职业(工种)一般应在2年以上,非技术职业(
工种)一般应在1年以上。特殊职业(工种)的培训期限和内容,根据行业或企业要
求,经有关部门核准后,可适当调整。

(三)对劳动预备制人员进行培训,在确保培训质量的前提下,可采取全日制、
非全日制以及学分制与学时制相结合或远程培训等灵活多样的培训形式。各类培训
机构要充分利用自身的学习基地,组织劳动预备制人员进行生产学习,开展勤工俭
学,并组织其参加社区服务、公益劳动等社会实践活动。

三、严格实行就业准入控制

(一)劳动预备制人员培训或学习期满,取得相应证书后,方可就业。从事一
般职业(工种)的,必须取得相应的职业学校毕业证书或职业培训合格证书。从事
国家和地方政府以及行业有特殊规定职业(工种)的,在取得职业学校毕业证书或
职业培训合格证书的同时,还必须取得相应的职业资格证书。从事个体工商经营的
,也应接受必要的职业培训,其中从事国家规定实行就业准入控制职业(工种)的
,必须在取得职业资格证书后方可办理开业手续。

(二)对未经过劳动预备制培训学习,或虽经劳动预备制培训学习,但未取得
相应证书的人员,职业介绍机构不得介绍就业,用人单位不得招收录用。对违反规
定招收、录用的单位,劳动保障监察机构要责令其它改正,并要求未经培训学习的
人员参加相应的劳动预备制培训学习,限期取得毕业证书、职业培训合格证书或职
业资格证书。对用人单位因特殊需要招用技术性较强,但当地培训机构尚未开展培
训的特殊职业(工种)人员,经劳动保障部门批准后,可允许企业先招收再培训,
取得相应职业资格后再上岗。

四、采取积极的扶持政策

(一)对参加劳动预备制人员培训所需经费,原则上由个人和用人单位承担,
政策给予必要的支持。用人单位委托培训机构进行定向培训,其培训费可在职工教
育经费中列支。对学员个人收取培训费,可参照当地职业学校和培训机构的收费标
准执行。对家庭经济确有困难的,可酌情减免培训费用。

(二)参加劳动预备制的人员,进行职业培训原则上实行免试入学,需要经过
文化考核和能力测试的,由当地政府确定;进入各类职业学校学习按国家或地方有
关规定进行。学员经过地劳动预备制基础文化学习后,可根据自身条件和社会需求
确定参加不同职业(工种)的技能培训。

(三)对参加1年以上劳动预备制培训的人员,在报考各类中等职业学校时,
同等条件下优先录取。

(四)对承担劳动预备制培训任务的职业学校、培训机构等实习基地,各地区
和有关部门要给予必要的政策扶持。

(五)对承担劳动预备制培训工作比较好的职业学校、培训机构等,经当地政
府确定,可作为劳动预备制定点培训单位。可采取培训资格认定、培训项目招标、
培训成果考核以及给予培训经费补贴等方式,促进劳动预备制培训工作的健康发展。

五、高度重视,加强领导,认真组织实施

(一)建立和实行劳动预备制度是实施科教兴国战略的一项重要措施,各级政
府要高度重视,切实加强领导,要设立由主管负责人牵头,劳动保障、教育、人事、
计划、经贸、财政、工商等部门组成的工作小组,开展调查研究,组织制定工作方
案、扶持政策,落实培训经费,及时解决工作中出现的问题,并定期对本地区劳动
预备制度的执行情况和培训工作情况进行督促检查。

(二)实行劳动预备制度,政策性强,涉及面广,各级政府的有关部门和社会
有关方面要共同参与,密切配合,相互支持,大力推动。要充分发挥新闻媒介的舆
论导向作用,切实做好推进劳动预备制度的宣传工作,动员社会各方面培训力量,
组织广大初、高中毕业生参加劳动预备制培训,提高企业严格执行就业准入规定的
自觉性。