法律资料网-法律资料免费资源平台

公民基本权利宪法保障论纲

高军
（江苏技术师范学院人文学院　 常州 213001）

［摘要］现代世界各国宪法中均写入了大量的公民基本权利条款，为了使这些条款真正得以落实，现代西方国家往往在宪法中确立了包括分权、宪法解释的原则、宪法权利的直接适用性、违宪审查方式等具体的公民基本权利保障制度。
［关键词］宪法　　基本权利　　　保障
众所周知，人权是宪法的起点和归宿，宪法常被称作“自由公民的大宪章”，现代世界各国均在宪法中写入了大量的公民基本权利条款。当前，除少数国家以外，绝大多数国家均确立了宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”的地位。“但宪法的这种最高法规范性，有时却会因为法律等下位的法规范或者违宪性质的权力行使，而产生受到威胁或扭曲的事态”，“因此，有必要在事前防止可能招致宪法崩溃的政治动向，或者预先在宪法秩序之中建立事后可以纠正的措施。这种措施，通常被称为宪法保障制度”。具体而言，宪法保障制度可以分为“宪法自身所规定的保障制度”以及“尽管宪法中没有规定，但可看作是基于超宪法性质的根据而被肯定的制度”。[1]对公民宪法基本权利而言，如何使其不至于沦为仅仅停留在书面上的“纸上的权利”，考察现代西方国家的宪法，可以发现，一些国家通过“宪法自身所规定的保障制度”能为我们提供有益的经验。
一、宪法中确立分权的体制
人类历史的经验表明：对公民权利而言，最大的威胁不是来自与其地位平等的个人，而是来自于政府。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[2]近代启蒙思想家认为，防止政府滥用权力，就必须避免权力过于的集中，将立法、行政、司法三权之间相互独立、分别委托给不同的人或团体行使，三者之间分立与制衡可以达到防止权力腐败的目的。英国近代的政府体制是分权的最初表现形态，被称为“自由和优良政体的重大秘密”。[3]法国《人权宣言》第16条则明确宣称，“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”。现代西方各国在政治体制选择方面，大都确立了三权分立原则。“西方国家的‘有限政府’和‘三权分立’的政治理论原则，是由宪法加以确定，并在宪法约束力的作用下，得以实施的”。[4] 因此，权力分立的体制被称为优越的“自由主义的政治组织之原理”。[5]美国宪法本身即按照典型的三权分立结构而形成，而有一些国家的宪法中则直接宣称三权分立为其指导原则，例如，俄罗斯联邦宪法第10条明确规定，“俄罗斯联邦的国家权力根据立法权、执行权和司法权分立的原则来实现”，“立法权、执行权和司法权的机构是独立的”。
在三权中，各国宪法对司法权独立极为重视。与立法和行政机关更容易为政治上的权宜之计和民众的要求左右相比，司法部门更具备保护少数者权利的资格，因为司法权不但可以通过限制立法、行政权力的滥用来间接地保障公民权利，而且可以直接有效地对公民被侵犯的权利予以救济。但是，由于“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制又无意志，而只有判断”，[6] 因此，司法机关的独立显得至关重要。“没有这种独立，就无法防止立法权力和行政权力的滥用，也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用”。[7]司法独立有两层含义：一层是司法权从立法权、行政权中独立出来；另一层是法官在裁判时独立行使职权，又被称为法官的职权独立。而这种职权的独立，是司法权独立的核心。[8]它要求法官在审判案件时，作为独立的个体的存在，不受来自外界压力的干涉，惟法是从，即“司法独立的价值在于它能使法官在作出判断时不必害怕遭到报复，使他们能脱离外界的影响”。[9]目前，世界上大多数国家都在本国宪法中确立了法官独立的原则，例如，德国基本法第97条第1项规定：“法官是独立的，只服从法律”。日本宪法第67条第3款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束”。意大利宪法第101条第2款规定：“法官只服从法律”。俄罗斯联邦宪法第120条规定：“法官是独立的，只服从于俄罗斯宪法和联邦法律”。
除了在宪法中规定原则性的“司法独立”条款外，许多国家的宪法中均不遗余力地规定了大量的“司法独立”保障性条款，对法官的任职年限、任职条件、任职程序甚至法官任职期间的薪金问题都作了规定。例如，以简洁、惜墨如金著称的美国宪法却对法官的任职及薪金作了如下规定：“最高法院与低级法院之法官如忠于职守，得终身任职，于规定期间应受俸金，该项俸金于任期内不得减少”。德国基本法第97条第2款规定，“终身定职的专职法官不得违反其意愿在其任期届满前将其撤职或停职（终身或暂时的）或调职或命令其退休，除非根据法律并按法律规定的方式作出司法裁决。立法可以限定终身职法官的退休年龄。在法院的组织或管辖地区发生变动时，法官可以转至另一法院或被免职，但应保留其全薪”。俄罗斯联邦宪法第121条规定“法官终身制”，“法官的职权只能基于联邦法律规定的程序和理由予以剥夺或中止”，第122条进一步明确了，“法官不受侵犯”、“非经联邦法律规定的程序，法官不得被追究刑事责任”。日本宪法对法官任职保障规定得十分详细，第78条规定，“法官除因身心故障经法院决定为不适于执行职务者外，非经正式弹劾不得罢免。法官的惩戒处分不得由行政机关行使之”。第79条和第80条更是详细规定了最高法院和下级法院法官任职条件、任期、任命程序、罢免程序、退休年龄、报酬等。
二、宪法中规定公民基本权利的直接适用性
“没有救济就没有权利”、“救济先于权利”，这两句古老的法谚道出了救济对权利实现的决定性意义。事实上，“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利”。[10]对宪法规定的公民基本权利而言，也同样如此。由于宪法所确认的公民基本权利，需要通过将这些基本权利具体化后的普通法律来实现，但是，普通法律可能会存在对基本权利的误读、曲解或缺漏，所以普通法律并不能完全替代宪法本身对基本权利的保障作用。虽然宪法中规定的这些公民基本权利看上去很美，但如果当它们在实际生活中被侵犯时无法得到有效的救济，则这些规定对公民并无实质性的意义。“在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径”。[11]在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。英国和美国的法院都可以直接适用宪法性法律，而同样属于英美法系国家的加拿大，其宪法第24条“如果本宪章所保障的任何人的权利或者自由被侵害或者被否定时，他可以向管辖法院申请，以便获得该法院根据情况认为适当的和公正的补救”的规定，明确宣示了基本权利条款的直接适用性。大陆法系国家则多数通过宪法中明文规定基本权利的直接适用性，例如，德国基本法第1条中规定了宪法基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务。第19条中规定，任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。葡萄牙1982年宪法第18条第一款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用”。俄罗斯联邦宪法通过第15条、第18条、第46条共三个条款确立了完备的公民直接行使宪法诉权的制度。事实上，承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为当今世界性的宪政惯例。[12]
三、宪法中确立宪法解释原则
由于宪法所确认的公民基本权利本身是概括的和原则的，需要通过普通法律来进一步界定和落实。因此，如何保证这些普通法律能真实地贯彻宪法的意图、原则和精神，确立宪法解释的原则是非常关键的。正如学者所言，“宪法既然作为一种规则，来规范政治和社会的基本形态，就必须将在很大程度上左右国民的生活，所以明确什么是已被制定的规则的解释论是不可或缺的，也是不可被轻视的。如果疏忽这项工作的话，就会使已制定的规则模糊不清，进而导致执政者可以轻而易举地滥用权力，而国民却难以阻止其对权力的滥用”。[13] 基于此，许多国家直接在宪法中确立了宪法解释的原则。
首先，只有宪法的最高法律地位得到确认，才可以使宪法基本法的地位得以确立，真正成为统率其他一切法律的“母法”，故在世界各国的宪法中，大都规定了宪法与普通法律的关系，多数国家明确规定了宪法比普通法律具有更高的法律地位，同时宣称违反宪法的法律和其他规范性文件一律无效。[14]例如，日本宪法第98条规定“本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效”。加拿大宪法第52条规定，“加拿大宪法是加拿大的最高法律；任何法律如果不符合宪法的规定，其不符合的部分是不发生效力或者是无效的”。俄罗斯联邦宪法第4条第2款规定，“俄罗斯联邦宪法和联邦法律在俄罗斯联邦全境拥有至高无上的地位”；第15条第1款规定，“俄罗斯联邦宪法在俄罗斯全境具有最高法律效力、直接作用并适用。俄罗斯联邦所通过的法律和其他法律文件不得同俄罗斯联邦宪法相抵触”。
其次，在宪法中，尤其经常在宪法序言中确立自然法、社会契约、人民主权等原则，用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，这些原则往往成为解释公民权利条款的基础。[15]例如，美国宪法序言极其简洁，宣称的立法目的只有四项，其中即有“树立正义”、“增进全民福利”的内容。日本宪法序言规定，“国政源于国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民的代表行使，其福利由国民享受。这是人类普遍的原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法律、法令和诏敕，我们均将排除之”。俄罗斯联邦宪法则在其序言中提到了“确认人的权利和自由、公民和睦与和谐”、“善良与正义的信念”、“是国际社会的一部分”，并在第45条第2款中规定，“每个人都有权以法律未予禁止的一切方式维护其权利和自由” ，承认公民有对基本权利予以私力救济的自然权利。
再次，宪法中确立公民基本权利的基础性地位，有的规定了其地位永久而不可侵犯，有的规定了基本权利的基本内容不得受侵害，有的则直接宣告某些基本权利属宪法保留内容，不得受到任何限制。例如，日本宪法第11条规定，“国民享有的一切基本人权不能受到妨碍。本宪法所保障的国民的基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民”；第97条规定，“本宪法对日本国民所保障的基本人权，是人类为争取自由经过多年努力的结果，这种权利已于过去几经考验，被确信为现在及将来国民之不可侵犯之永久权利”。德国基本法第1条即宣告“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”，规定了宪法所列的基本权利“作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”；第19条在规定对基本权利予以限制的法律保留原则的同时，规定“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害”；第20条甚至规定，“所有德国人都有权在不可能采取其他办法的情况下，对企图废除宪法秩序的任何人或人们进行反抗”，这里赋予了德国公民的反抗权。俄罗斯联邦宪法第16条规定，1．宪法本章（第一章 宪法制度基础）条款构成俄罗斯联邦宪法制度的基础，非经本宪法规定的程序不得修改。2．本宪法的其他任何条款均不得与俄罗斯联邦宪法制度基础相抵触；第56条第3款则明确规定了，“不应限制俄罗斯联邦宪法第20条、第21条、第23条（第1款）、第24条、第28条、第34条（第1款）、第40条（第1款）、第46—54条所规定的权利和自由”；第64条规定，宪法第二章“人和公民的权利与自由”条款“构成俄罗斯联邦个人法律地位的基础，非经本宪法规定的程序不得修改”。而美国宪法修正案第1条则更是开宗名义地规定了“国会不得立法条款”，规定国会不得就“确立宗教或禁止信教自由、剥夺人民言论或出版的自由、剥夺人民和平集会及向政府陈述救济的请愿权利” 。
值得关注的是，以上这些规定都是针对国家权力而言的，尤其针对的是立法权力，因为通过具体的立法对宪法基本权利予以克减的现象一则较为普遍，二则一旦发生这种情况对公民基本权利侵犯的后果将普遍而严重。洛克认为，议会立法权仅仅表明它代表人民的意志去发现法律，并不能说明它拥有压迫者的力量。[16]因此，宪法通过以上条款或其他类似条款的规定，确立了立法权同行政权、司法权一样是受限制的国家权力，立法权的行使必须遵守某些基本的原则、尊重基本的人权。虽然，在战争或紧急状态下，公民的某些权利或自由可以被克减，但生命权、免受奴役和酷刑等某些权利和自由不得被克减，更不能被取消。例如，1982年葡萄牙宪法第19条第4项就明确规定了，宣布戒严不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由。
第四，宪法中规定了对宪法基本权利条款解释的原则，特别规定了对基本权利条款予以限制时应该采取最有利公民权利的方式，必须遵循法律保留原则。法律保留是依法行政原则的重要内容，它源于分权结构模式下的法治理念，即对民意机关的信任和对行政权力的恐惧，意指在特定领域的国家事项应保留由立法机构法律规定，行政权惟有依法律规定作为，它强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关通过的法律为准。例如，加拿大宪法第1条规定，“加拿大权利与自由宪章保障在宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制”。德国基本法第19条规定了对基本权利予以限制的原则是“根据本基本法，某一基本权利可以受法律限制或依法予以限制，就此而言，这种法律必须普遍适用而不仅适用于个别情况。此外，这种法律必须列出基本权利，指出有关的条款”，并规定“基本权利的基本内容在任何情况下都不得受侵害”；第20条第3项规定，“立法权应服从宪法秩序；行政和司法权受法律和正义的制约”；此外，德国基本法中还通过两个条款规定了对自由进行限制的“法律保留原则”，第2条中规定，“个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利”；第104条第1款规定，“个人的自由只能受到正式法律的限制，并只能遵照正式法律中规定的方式受到限制”。另外，第10条第1款“邮政和电信秘密不可侵犯”条款中同样也规定了“这种权利只能依法予以限制”的法律保留原则。俄罗斯联邦宪法第55条规定了对宪法基本权利和自由予以限制的三项原则，“1．俄罗斯联邦宪法中列出的基本权利和自由不应作出否定或损害人和公民的其他普遍公认的权利和自由的解释。2．在俄罗斯联邦不得颁布废除或损害人和公民的权利和自由的法律。3．人和公民的权利和自由，只能在捍卫宪法制度基础、他人的道德、健康、权利和合法利益、保证国防和国家安全所必须的限度内，由联邦法律予以限制”。
最后，宪法中规定对宪法未明文规定的公民基本权利事项的处理。英美法系国家宪法中一般作宪法未明文涉及的权利由人民保留的宣示，例如，美国宪法修正案第9条规定，“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留之其他权利可以被取消或忽视”；第10条规定，“本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力，皆由各州或人民保留之”。加拿大宪法第26条规定，“本宪章对于某些权利与自由的保障，不应解释为否定加拿大现存的任何其他权利或者自由的存在”。而大陆法系国家一般则在宪法中引入国际公约适用条款，有的国家甚至直接规定了国际公约优先宪法而适用。例如，日本宪法第98条第2款规定，“日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之”。德国基本法第25条规定，“国际公法的一般规则是联邦法律的组成部分。它们的地位优于法律，并直接创制联邦境内居民的权利和义务”。荷兰宪法第66条规定，“如果国内法的适用与任何国际协定的规定相矛盾，则国内法在王国范围内不予执行，而不管国际协定的生效是在国内法之前或是之后”。
四、宪法中确立违宪审查制度
违宪审查制度是指根据宪法规定，拥有宪法解释权和宪法监督权的特定国家机关，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法；审查和裁决一切行为，包括立法行为、司法行为、行政行为及其他社会组织和个人的行为是否合乎宪法规定，以维护宪法权威，保证宪法全面实施的制度。[17]目前，世界上大部分国家都实行了违宪审查制度。违宪审查制度作为宪法最为重要的保障制度，是现代国家限制国家权力、保护公民权利的最有效的手段，对于忠实地实施宪法，维护宪法的权威，保障人权起到了巨大的作用。当前，违宪审查的模式主要有以下三种，大部分均通过宪法或宪法惯例予以确立。
1.由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。英国政治实践中奉行传统的“议会至上”原则，英国法院的组成和职能直接由议会决定，法院对议会负责，因此，法院不能审查议会立法的合宪性，议会的立法如果违宪，只能通过议会自己来修正或废止。追随英国模式的主要是前苏联及东欧国家，但在苏东剧变后，这些国家纷纷放弃了这一模式。由最高权力机关负责审查违宪固然有它的好处，即具有权威性，如它真能行之有效，则是最理想的一种方式。但是实践表明，除英国外，立法机关有效行使违宪审查的国家几乎没有。[18]
2.普通法院在进行具体诉讼案件的审理之际，作为解决案件之前提，在必要的限度内对所适用之法条进行违宪审查。美国通过建国初期的“马伯里诉麦迪逊案”确立了由普通法院通过普通司法程序，在对具体案件审理而附带性进行违宪审查的模式。美国的违宪审查制度对许多国家的宪法发展都产生了巨大的影响，不少国家纷纷效仿，例如，日本宪法规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院”。菲律宾宪法规定：“一切涉及条约、政府协定或法律合宪性的案件，应由最高法院全庭审讯和判决”。墨西哥宪法也规定最高法院有权审理“关于法律违宪的案件”。据统计，当前共有63个国家步美国后尘。[19]
3. 由特别设立的宪法法院，进行与具体诉讼毫无关系的抽象性违宪审查（即抽象性违宪审查制度）。这种审查模式的基本理念是：随着政治实践的发展，需要打破国家权力的传统分类，去寻找一种凌驾于行政权、立法权和司法权之上的一种新的制衡力量即第四种权力，去负责监督前三种权力，以确保它们在宪法的范围内运行。采取这种违宪审查模式的主要是一些原先采取议会审查违宪模式的欧洲大陆国家。由于立法监督模式存在着严重的不足，二战前，美国的“司法审查”制度及其对基本权利的保护，对于欧洲大陆一直有神话般的吸引力，许多国家都曾试验过美国司法审查制度，但结果却乏善可陈。立法监督模式的不足，在二战期间暴露无遗。二战后，欧洲大陆国家，如德国、意大利等国纷纷摒弃了“议会至上”的观念，改变了议会监督宪法的传统模式，宪法中纷纷确立了建立了适合大陆法系国家的由宪法法院进行违宪审查的制度。例如，德国基本法通过第93条确立了联邦宪法法院违宪审查的权力及其权限，并通过第100条“成文法与基本法相适应”条款规定了违宪审查的具体办法。实践证明，这一转变是成功的。 [20]
结语：
列宁指出，“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的”。[21]宪法是一国的根本大法，作为保障每个人权利的“社会契约”，宪法在规定大量的公民基本权利条款的同时，更需要建立有效的公民基本权利保障机制。戴雪认为，“承认个人自由权的存在并无丝毫的困难，亦无甚益处。其实在的困难乃在于如何使其实行保障”。[22]如果缺乏有效的保障措施，不论宪法规定得多么完善，这些基本权利条款终将沦为一纸空文。我国宪法明文规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，根据宪法，我国所选择的制度是迄今为止人类历史上最先进的制度，具有无比的优越性，而且人民享有广泛而充分的权利。但是，问题在于，至今我国尚未建立起完善的行宪、护宪机制，现实中大量公民宪法基本权利被侵犯的现象无法得到及时纠正。以上西方国家公民基本权利保障制度由于本身就规定在作为根本法的宪法中，具有至上性和权威性，对于保障宪法公民基本权利从“纸面上的权利”落实到“实际的权利”起了重要的作用。同时，对完善我国宪法公民权利保障制度有如下启示：
1.应当通过宪法在权力之间进行合理的分权。首先，要保障公民权利的实现，在权力配置上必须使政府的权力得到有效制约，防止权力过于集中。[23]其次，应当重视司法权对权力制约以及保障公民基本权利的作用，并通过在宪法中规定具体的、可操作的条款来保障司法独立。当前，我国宪法第126条以“列举排除”的方式确立了以“整体独立”为特征的“司法独立”条款，有别于为当代社会所公认的、作为现代西方各国宪法惯例所指的以法官个体独立为核心的司法独立，应当予以完善。[24]
2.应当在宪法中明文规定公民基本权利条款的直接适用性。我国当前司法体制中，法院的个案裁判中不适用宪法规范，实践中，如果公民宪法基本权利被侵犯，只要这种侵犯没有具体法律规定相关的法律责任，司法则无法过问。由于宪法不能进入司法领域中，就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决，这种状态的存在极大地损害了宪法的权威和尊严。学者认为，当前，我国已具备实现宪法基本权利直接效力的条件。[25]因此，维护人民主权、建设法治国家的角度出发，有必要在宪法中确立公民基本权利条款的直接适用性，在公民宪法基本权利受到侵犯但却没有具体的法律能给予有效的救济的时候，赋予公民宪法诉权，公民可以直接以宪法基本权利被侵犯为由，直接向法院提起诉讼。
3.应当在宪法中明确规定宪法解释的原则。当前，我国宪法是通过列举的方式来规定公民基本权利的，对于宪法中所未列举的但属于国际人权公约及世界各国宪法所普遍公认的属于公民基本权利的如迁徙自由、罢工自由等权利，在实践中不受宪法的保护。而且，对于宪法中所规定的公民基本权利，往往在具体的立法中被克减，典型的如宪法中的公民集会、游行、示威的权利以及请求国家赔偿的权利，在经过具体的立法限制后在实践中基本无法实现。因此，应当或在宪法中规定，宪法所未明文列举的权利皆由人民所保留，不应受到任何轻视，或规定对宪法未明文规定的公民基本权利事项，引入国际公约适用条款，以有效地保障公民的基本人权。同时，应当在宪法中确立对宪法基本权利限制的宪法保留和法律保留原则，规定一些基础的公民基本权利受宪法直接保护，不得受法律的限制，而其他的公民宪法基本权利虽可以受到法律的限制，但此处的法律仅指狭义的立法机关按照立法程序通过的规范性文件，行政立法不得限制基本人权。
4.应当在宪法中确立适合我国国情的、有具体程序保障的、切实可行的违宪审查制度。我国宪法第5条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。第67条规定由全国人大常委会负责解释宪法，监督宪法的实施。根据以上规定，当前我国宪法确立的违宪审查制度是最高国家权力机关的审查制，这一宪法监督模式，存在着违宪审查主体模糊不清、缺乏相应审查程序等缺陷，无论从理论上讲多么优越，但在实践中证明却难以有效地发挥作用，[26]因此，必须对之予以完善。

[参考文献]
[1][5][8][日]芦部信喜.宪法[M].林来梵等译.北京大学出版社,2006.327.261.311.
[2][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].商务印书馆,1982.154.
[3] MJC维尔.宪政与分权[M].三联书店,1997.3.
[4] [14] [18]李步云主编.宪法比较研究[M].法律出版社,1998.154. 154. 392-393.
[6][美]汉密尔顿.联邦党人文集[M],商务印书馆,1980.391-392.
[7][英]A.J.M.米尔恩.人权哲学[M],东方出版社,1991.294.
[9][美]彼德G伦斯特洛姆编.美国法律词典[M],中国政法大学出版社,1998.103.
[10]程燎原,王人博.赢得神圣———权利及其救济通论[M].济南:山东人民出版社,1993.349.
[11]费善诚. 我国公民基本权利的宪法诉讼制度探析[J]. 浙江大学学报,2001(4).
[12][25]参见.周永坤. 论宪法基本权利的直接效力[J]. 中国法学,1997(1).
[13][日]杉原泰雄.宪法的历史——比较宪法学新论[M].社会科学文献出版社,2000.3.
[15]参见.陶涛.论宪法渊源[J].社会科学研究,2002(2).
[16][英]洛克.政府论[M].商务印书馆,1997.91-92.
[17]郑天锋.完善我国违宪审查制度的思考[J].人大研究,2004(5).
[19] [20]参见.李忠.宪法监督论[M].社会科学文献出版社,1999.35. 32-34.
北京市首例涉嫌违法发放林木采伐许可证案
引发的意见分歧和法条竞合的法理冲突

北京市顺义区人民检察院 李旺城、郭小锋

一、基本案情：
杨某，男，42岁，某区林业局林政资源科副科长。
2001年3月23日杨某在负责审批本区某村申请采伐枯死杨树180株的过程中，违反审批程序，在未进行实地测量、未减少株数的情况下，以部分杨树患溃疡病为由将申请采伐表中的立木蓄积由31.5立方米改批为18立方米。同年9月30日该村又申请采伐村西河套等地枯死杨树1918株，杨某在未办理枯死树鉴定的情况下，采用同样手段将申请采伐表中的立木蓄积由69立方米改批为40立方米，后报批主管局长同意。同时杨某在明知林木采伐许可证尚未发放的情况下，擅自电话通知该村进行林木采伐。杨某的上述行为导致林木被滥伐共计58立方米。
二、分歧意见：
第一种观点：杨某构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：杨某身为负责林木采伐证发放的林业主管部门工作人员，其违反管理程序的发放，造成了58立方米林木被滥伐的严重社会后果，其两次私下改动采伐申请表、不进行枯死树鉴定等行为表明了其主观上存在间接故意。杨某的行为违反了《刑法》第407条中所指的“森林法的规定”，即北京市林业局发布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，且情节严重，应以刑法第407条违法发放林木采伐许可证罪定罪处罚。
第二种观点：杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪。理由是：1、杨某的主观故意不明确，表现在杨某更改立木蓄积数的行为属于其职责范围内的权力，杨某是在认为有一定数量杨树患溃疡病的情况下依据工作经验将数据更改的，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、后果虽然严重，但责任却较分散，表现在杨某虽更改立木蓄积，但报经了主管局长签字同意，同时区林业局后也确实签发了林木采伐许可证，因此其行为不属于滥发林木采伐许可证，依据罪责相适应原则不宜定罪。
第三种观点：杨某构成玩忽职守罪。理由是：杨某亦属国家机关工作人员，主观上存在故意，表现在两次擅自改动采伐申请表、擅自通知提前采伐、不进行枯死树鉴定等；在客体上侵犯了国家林业部门的正常工作秩序，客观方面杨某违反法律、法规规定，故意不正确行使职权，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失。杨某的行为符合《刑法》第397条第1款之规定，应以玩忽职守罪定罪处罚。
三、评析意见：
我们同意第二种观点，认为杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪，因为其中的主观方面和客观方面要件不能排除其他合理性怀疑而导致其犯罪构成要件不明显或者说是缺乏。理由是：
第一，主观故意不明确。根据《刑法》第407条的规定，违法发放林木采伐许可证罪在主观方面，应为故意。其所涉及两种行为，无论是滥发或超限额发放，行为人对自己行为的性质、可能产生的结果都应当知道，因为这对于林业主管部门的工作人员而言，是个常识问题，不存在不能预见的情形。但是，如果主观上不存在故意，即使情节严重，依法也不能认定构成违法发放林木采伐许可证罪。本案中，杨某作为主管审批的林业人员，拥有法律赋予的审批发放权利，同时法律并没有禁止性规定主管人员不能依据主观判断而去改动林木蓄积量，其依据工作经验认定部分杨树患溃疡病而将审批的立木蓄积数由多改少属其职责权力范围，因此其犯罪的主观故意不明确。第二，此罪在客观方面，《刑法》第407条只规定了两种处罚行为，即超过年采伐限额和滥发的。本案中，首先杨某没有超年采伐限额发放。现有的证据无法证明当时杨某审批时发放是否超过了年采伐限额，尽管了解到这一点对判断杨某违规发放的主观故意是有帮助的，但本着以事实为依据，以法律为准绳的精神，宜认定杨某没有超限额发放；其次杨某没有滥发。尽管其在私改林木蓄积方、擅自通知无证先伐、不执行枯死树鉴定上违反了审批程序，但是采伐证后确也经主管局长签字同意，由区林业局正式签发。所以说杨某的行为是严重不负责任，而不能说是滥发。
既然我们认为不构成违法发放林木采伐许可证罪，那么杨某是否构成犯罪呢？我们认为，杨某给该村发放林木采伐许可证的行为是一种严重违反审批程序和不服责任的行为，但认定构成犯罪没有法律依据，因为其行为只存在社会危害性，不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，所以不能认定杨某构成犯罪，理由是：
什么是犯罪？《刑法》第13条明确规定了犯罪的概念，犯罪具有三个本质特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。尽管我国在采用犯罪构成作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的法律标准，但上升到犯罪本质特征层面来分析犯罪，法理也是相通的。在本案中，首先杨某行为的社会危害性不容置疑。根据最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定[1]，很显然杨某的违规发放行为造成了严重的社会危害后果。其次，关键分析它的刑事违法性。因为刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准，它表现为两种情况：一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。《刑法》第407条规定，林业主管部门的工作人员违反森林法的规定[2]，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏，处三年以下有期徒刑或者拘役。由于对杨某的发放是否超年采伐限额无证据确认而被排除，因此关键看其是否超越职权或滥发采伐许可证，在这一点上存在合理性怀疑：1、杨某的改批是依据自己的工作经验，认为有一定数量杨树患溃疡病所致，同时法律上对更改立木蓄积数的行为也没有禁止性规定。2、区林业局批给该村的林木采伐许可证中明确记载采伐日期为2001年9月30日至10月30日，而领证日期为2001年10月18日，杨某通知无证先伐的行为在时间上符合林业局批准的规定采伐期限，只能说是违反了程序，不能强调它是滥发。3、杨某在明知该村的申请材料中没有枯死树鉴定，不符合北京市林业局实施的相关文件的情况下，仍然签字同意批准发放林木采伐许可证的行为，违反了《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》，然而该管理程序仅为市级林业主管部门颁布的一个规范性文件，不足以作为法律定罪的依据。最后，看它的应受刑罚处罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果；但如果某种行为只应承当民事责任、行政责任时，则不可能成立犯罪；只有当该行为应当受到刑罚处罚时，才成立犯罪[3]。本案中杨某的行为违反了行政审批的程序无疑，但是它只是承担行政上的责任。而在法律层面，杨某的行为既不属于《刑法》第407条的超年限额发放和滥发，也不属于《森林法》第41条的超越职权发放；同时在责任承担上，尽管杨某的责任很明确，造成的后果也严重，但是让杨某一人全部承担是不公平的，毕竟整个审批经过了主管领导的签字同意和上级林业局的审核，所以责任分散的合理性怀疑也不能排除，因此，杨某的行为不具备应受刑罚处罚性。所以综上所述，杨某不构成犯罪。
此外，关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中，还涉及两个值得研究的问题：
（一）北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》能否作为违反法律定罪的依据？如果不能，那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么？
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反森林法规定的行为。在这里，我们对“违反森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢？笔者认为，应作广义的理解合适，这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪，它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次，显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以，“违反森林法的规定”不仅指违反《中华人民共和国森林法》的规定，也包括违反《中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的，不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章，而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》，对1997年类似文件的进行修订后，印发全市林业部门实施的一个规范性文件，目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为，因此不能上升到法律的高度。
我们认为，认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
（二）杨某是否构成玩忽职守罪？若不构成，那么便出现了一个法理冲突，即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律？
我们需注意到，刑法第397条第1款在规定玩忽职守罪时，有一个“但书”，即“本法另有规定的，依照规定。”同时，刑法第407条就具体规定了“林业主管部门工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”两个法条规定的罪名所侵犯的客体是一致的，因此表现为一般法条和特别法条的包含关系。刑法通说明确规定[5]，当一般法条和特别法条竞合时，遵循特别法优于普通法、特别条款优于普通条款、重法优于轻法的原则，问题是当行为不构成刑法特殊规定的犯罪而只构成普通规定的犯罪时应该如何认定呢？这涉及到法理上的冲突，需要国家出台相关司法解释进一步予以确定。
我们认为，首先肯定刑事法律在程序上具有不可逆转性，其次按照特殊条款优先适用普通条款的刑法通说，应着重考虑杨某是否构成违法发放林木采伐许可证罪，如果不构成犯罪，就应当认定其无罪，而不能再套用一般性的条款，去追究他的玩忽职守罪，否则就在法理上违背了谦抑的精神[6]。
四、处理建议：
由于此案是在检察环节中遇到的首例案例，并未进入审判环节，我们只能提出相应的处理建议以供探讨。我们提出如下处理建议：
1、杨某的行为不构成犯罪，建议对其作为直接责任人员进行行政处罚，追究其行政责任；
2、针对本案中，杨某违反的《北京市森林、林木生产性采伐（移植）管理程序》不具备刑事违法性的判断标准，从而导致其缺乏犯罪特征要素，建议出台相关的司法解释对发放林木采伐证的行为的违法性作进一步明确的界定；
3、建议最高检、最高法对《刑法》第397条玩忽职守罪的一般条款与第398条至第419条所规定的特殊条款如何进行具体适用作出相应的司法解释，以解决因法条竞合而导致不符特殊条款但符一般条款的犯罪构成要件如何适用法律的问题。


_______________________
注释：
[1] 该规定为：违法发放林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的情形，就是指发放林木采伐许可证允许采伐数量累计超过批准的年采伐限额，导致林木被伐数量超过10立方米；滥发林木采伐证，导致林木被滥伐20立方米以上。
[2] 见《森林法》第41条，违反本法规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证，由上一级人民政府林业主管部门责令纠正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；有关人民政府林业主管部门未予纠正的，国务院主管部门可以直接处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[3] 张明楷：《刑法》2001年版，全国司法考试指定用书，法律出版社出版，第8页。
[4] 张穹、敬大力、赵秉志主编：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社出版，第347页。
[5] 张明楷等主编《国家司法考试辅导用书第二卷》，法律出版社出版，第100页。
[6] 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社出版，第794页。